O risco de captura informacional no diálogo competitivo

Com o advento da lei 14.133/21, a nova "Lei de Licitações e Contratos Administrativos", está vigente em nosso ordenamento jurídico uma nova modalidade licitatória, qual seja, o diálogo competitivo. A nova ferramenta, oriunda do direito europeu¹, traz flexibilidade e possibilidades de cooperação entre o setor público e o setor privado inexistentes até então², razão pela qual, igualmente, traz riscos para o seu funcionamento em nosso país que, como sabemos, há anos, enfrenta imensuráveis problemas no âmbito das contratações públicas.

Certamente, o diálogo competitivo deverá ser motivo de estudo pela doutrina e jurisprudência pátria nos próximos anos, com o objetivo de melhor compreender o instrumento. Há parcela da doutrina que, desde já, não concorda com a inédita modalidade licitatória e a flexibilidade trazida para o âmbito das contratações públicas brasileiras³. O presente texto, então, analisando as disposições legais do instrumento na lei 14.133/21, tem o intuito de abordar apenas um dos perigos com a flexibilização trazida na nova modalidade licitatória: a captura informacional.

O diálogo competitivo é conceituado no inciso XLII do artigo 6º da lei 14.133/21⁴, enquanto as hipóteses de utilização e o rito próprio a ser seguido estão estabelecidos no artigo 32 da referida lei. É certo que a nova modalidade licitatória não será destinada para toda e qualquer contratação de obras, serviços e compras da Administração Pública, ficando restrita a alguns casos que se encaixem nas previsões dos incisos I e II do artigo 32 da lei 14.133/21⁵.

Muito similar ao que foi pensado na Diretiva de 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, bem como na de Diretiva de 2014/24/EU do Parlamento Europeu e do Conselho, a ferramenta é destinada para contratação de objetos intrinsicamente complexos ou que a sua definição e identificação são complexas. Trata-se, em suma, de uma modalidade em que a Administração Pública busca solucionar um problema, mas não sabe a melhor forma de solucioná-lo, apesar de conhecer o setor⁶.

Nesse cenário, pois, a Administração convida o mercado privado para verdadeiras conversas até encontrar o objeto que satisfaça as suas necessidades. Após a identificação do objeto a ser contrato, abre-se novo prazo para que somente as partes que participaram da fase anterior façam suas propostas. Destaca-se, sobretudo, que essas fases ocorrem dentro de um único procedimento licitatório.

Verifica-se, nas fases sumariamente acima expostas, a existência de uma fase flexível, na qual há conversas e modelagem do objeto, e, posteriormente, uma fase mais rígida de apresentação de propostas referentes ao objeto agora já definido. É justamente na fase flexível onde há maior risco de ocorrência da captura informacional.

O fenômeno denominado de captura informacional pode ser compreendido como "uma estratégia empregada por agentes econômicos para que o agente público atue involuntariamente em favor de interesses privados"⁷. Tal preocupação, destaca-se, não é uma exclusividade do diálogo competitivo, podendo ser constatado em diversas outras ferramentas, como, por exemplo, no procedimento de manifestação de interesse, ora previsto no artigo 81 da lei 14.133/21⁸.

Em que pese o risco seja inevitável, haja vista a existência de diálogo entre as partes, busca-se apresentar os principais dispositivos pensados pelo legislador pátrio, a fim de evitar tal problema. Importante registrar que apenas a previsão legal não trará efeitos, cabendo, ao fim e ao cabo, a vigilância constante e o desenvolvimento de valores culturais contrários às burlas sistemáticas, como vemos, há anos, nas contratações públicas.

Quanto aos aspectos preventivos, salienta-se, a princípio, a previsão de impossibilidade de a Administração tornar públicas as soluções e informações sigilosas comunicadas por um dos licitantes aos demais competidores, sem o seu consentimento (incisos III e IV do § 1º do artigo 32 da lei 14.133/21⁹). Além disso, verifica-se a determinação de registro em ata e gravação de áudio e vídeo das reuniões com os licitantes pré-selecionados (inciso VI do § 1º artigo 32¹⁰). Em outro diapasão, ainda há a constatação de que a condução do diálogo competitivo será feita por uma comissão de contratação, composta de pelo menos 3 (três) servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração Pública (inciso XI do § 1º do artigo 32 da lei 14.133/21¹¹).

Com tais dispositivos, é crível asseverar que a incorporação da nova modalidade licitatória não menosprezou os riscos naturais que podem aparecer no decorrer do diálogo competitivo, incluindo a captura informacional. Nesse sentido, compreende-se que a institucionalização de uma ferramenta mais flexível veio acompanhada de dispositivos que têm a capacidade de se adequar a nossa realidade, fomentando a visibilidade, a competitividade, a eficiência e o tratamento isonômico.

De outra banda, o legislador pátrio estabeleceu métodos repressivos envolvendo a modalidade licitatória ora estudada. Isto é, para aqueles que frustrem o caráter competitivo ou a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública no diálogo competitivo fica prevista a pena de reclusão de 06 (seis) meses a 03 (três) anos, vide o artigo 337-O no Título XI da Parte Especial do Código Penal, conforme determinado pelo artigo 178 da lei 14.133/21¹².

Com efeito, ressalta-se que não se pretende inferiorizar os perigos inerentes à flexibilização trazida pela nova modalidade licitatória, considerando o histórico brasileiro, e, inocentemente, achar que apenas a institucionalização dessa ferramenta será suficiente para evitar burlas ao sistema. Até porque, sabe-se que inexiste um "conjunto perfeito de mecanismos e ferramentas infalíveis para eliminar os desvios"^13.

Por meio do presente artigo, buscou-se, ainda que singelamente, contribuir para o estudo do diálogo competitivo, trazendo à baila dispositivos existentes na lei 14.133/21 referentes ao novo instituto que, se bem compreendidos e seguidos, têm a capacidade de auxiliar na persecução do interesse público, diminuindo a possibilidade da captura informacional. Nesse sentido, por fim, coaduna-se com a doutrina que compreende que a nova modalidade "apresenta certo grau de informalidade e deverá ser realizada de forma muito transparente, para que não sirva de trampolim a direcionamentos, desvirtuando-se dos objetivos do processo"¹⁴