O consentimento nos contratos e na relação de emprego com o advento da LGPD

A Lei Geral de Proteção de Dados, ou mais conhecida por sua sigla "LGPD", promulgada em 14 de agosto de 2018, veio com o objetivo de proteger os direitos fundamentais da liberdade e da privacidade, previstos em nossa Constituição Federal.

Essa proteção aos direitos fundamentais aplica-se a qualquer pessoa, seja ela física ou jurídica, incluindo-se o Poder Público, que possua atividade econômica e que processam (tratam) dados pessoais, seja por meio físico ou digital.

Tendo em mente essa informação básica, temos que não importa quais são os bens e serviços que uma organização oferece, se ela trata dados pessoais, seja de clientes e/ou colaboradores, terá que se adequar às diretrizes da Lei Geral de Proteção de Dados.

Assim, o objetivo do presente estudo é mostrar que o consentimento não é a base legal mais adequada para ser utilizada pelas organizações para o tratamento dos dados pessoais de seus colaboradores.

Com o advento da LGPD, é de extrema importância que organizações que possuam funcionários, adequem seus contratos de trabalho, para que sejam incluídas cláusulas de privacidade e proteção de dados, bem como a informação referente à base legal para o tratamento dos dados pessoais.

E é aí que surge a maior dúvida das organizações, pois de uma forma equivocada, muitos empregadores consideram o consentimento como única base legal a ser utilizada quando do aditamento do contrato de trabalho de seus empregados.

A LGPD, em seu art. 7º, prevê dez hipóteses para o tratamento de dados pessoais, as famosas bases legais, sendo que o consentimento é apenas uma dessas hipóteses.

O consentimento do titular de dados, conforme disposto no 5º, XII da LGPD, é a manifestação livre, informada e inequívoca pela qual o titular concorda com o tratamento de seus dados pessoais para uma finalidade determinada.

O consentimento do titular dos dados deverá ser fornecido por escrito ou por outro meio que demonstre a manifestação de vontade deste. Caso o consentimento seja fornecido por escrito, esse deverá constar de cláusula destacada das demais.

Ainda, o consentimento será considerado nulo caso as informações fornecidas ao titular dos dados, sejam enganosas e/ou abusivas, ou, não tendo sido apresentadas previamente com transparência, de forma clara e inequívoca.

Em caso de alteração da finalidade do consentimento fornecido, o titular dos dados deverá ser informado pelo controlador desta mudança, podendo o titular revogar esse consentimento, caso não concorde com as alterações. 

Cabe ao controlador o ônus da prova de que o consentimento foi obtido em conformidade com a LGPD.

Por fim e extremamente relevante para esse estudo, o consentimento pode ser revogado a qualquer momento mediante manifestação expressa do titular dos dados, por procedimento gratuito e facilitado, ratificados os tratamentos realizados sob amparo do consentimento anterior, enquanto não houver requerimento de eliminação.

A partir desse breve conceito acerca do consentimento, passamos à análise deste na relação de emprego.

Como vimos, a utilização do consentimento é bastante burocrática, pois, primeiro, ele deve ser livre, informado e inequívoco, ou seja, o titular dos dados deve "dar o seu consentimento" de forma autônoma, sem imposição por parte do controlador, com todas as informações pertinentes ao tratamento dos seus dados, prevendo sua nulidade em caso de descumprimento desses requisitos por parte do controlador.

Em uma relação de emprego de um lado encontra-se o empregador, que possui o poder hierárquico, ou seja, poder diretivo para determinar, controlar e fiscalizar a prestação do serviço por parte do empregado, segunda figura nessa relação, que é quem executa o trabalho em troca de remuneração.

Ainda que esse poder diretivo não seja absoluto, pois ele não se sobrepõe aos direitos do empregado, mesmo assim existe a hierarquia entre ambos.

A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), traz cinco requisitos caracterizadores da relação de emprego. Para importância desse estudo, destacamos apenas um a subordinação.

Na subordinação, a vontade do empregado é limitada pelo contrato de trabalho assinado entre ele e o empregador, que detém a direção das atividades, ou seja, o empregado tem o dever de cumprir as determinações do empregador, claro, respeitando-se seus direitos legais.

Assim, vimos que em uma relação de emprego o empregador está hierarquicamente acima do empregado, fazendo com que o obreiro esteja sob o requisito da subordinação.

Partindo desse entendimento, como comprovar a manifestação livre, informada e inequívoca de um empregado de uma empresa que opte pelo termo de consentimento para o tratamento dos dados pessoais?

Não será difícil para o empregador, que em relação à LGPD é o controlador, impor que o empregado titular dos dados assine o termo de consentimento como condição de ser contratado pela empresa ou que se mantenha nos quadros de funcionários no caso daqueles que já possuem vínculo, descaracterizando-se, assim, o requisito da manifestação livre.

Ainda, conforme dito acima, o titular dos dados, nesse caso o empregado, poderá revogar o termo de consentimento a qualquer momento. Uma vez revogado este termo, o controlador, nesse caso o empregador, não poderá mais tratar esses dados, ficando inviável a continuidade da relação contratual empregatícia.

Outra importante informação que faz com que o consentimento não seja a melhor base legal para se utilizar para tratamento de dados provenientes da relação de emprego é que para cada finalidade, deverá ser utilizado um termo de consentimento diferente.

Assim, uma empresa que, por exemplo, terceiriza seu departamento de recursos humanos e/ou seu serviço de contabilidade, terá que obter um termo de consentimento para cada uma das finalidades, tornando-se assim, algo que demanda um trabalho desnecessário. Sem contar da obrigatoriedade das empresas com os recolhimentos fiscais e previdenciários.

Se o consentimento não é a base legal mais indicada para o tratamento dos dados pessoais provenientes da relação de emprego, então qual ou quais são?

Uma das bases legais previstas no art. 7º da LGPD é a do inciso V que prevê sua utilização quando necessário para a execução de contrato ou de procedimentos preliminares relacionados a contrato do qual seja parte o titular, a pedido deste.

Sendo o contrato de trabalho, um acordo firmado por duas partes, nesse caso entre o empregado e empregador, a LGPD prevê que o controlador trate os dados pessoais sem o consentimento do titular, pois existe uma manifestação de vontade de ambas as partes.

Outra hipótese de tratamento de dados previsto na LGPD é a do inciso II, do mesmo art. 7º, que prevê a permissão para o tratamento de dados para o cumprimento de obrigação legal ou regulatória pelo controlador.

O maior exemplo nesse caso é obrigatoriedade que o empregador tem para com o Estado, obrigações estas derivadas da relação de emprego, que são os recolhimentos fiscais e previdenciários dos seus empregados.

Por fim, existe uma hipótese de tratamento do inciso VI do art. 7º, que confere ao empregador a possibilidade de tratar dados dos titulares sem a necessidade de consentimento, que é para o exercício regular de direitos em processo judicial, administrativo ou arbitral, tendo como exemplo mais comum, as demandas judiciais perante a Justiça do Trabalho.

Diante de todo exposto, podemos concluir que o consentimento não é a melhor hipótese de tratamento de dados pessoais ou base legal a ser utilizada, pelo contrário, o consentimento seria a última opção a ser adotada para constar nos contratos de trabalho nas organizações.

O tratamento de dados pessoais por parte do empregador, nesse caso, o controlador, não pode ser condicionado ao termo de consentimento do titular empregado, pois como vimos, trata-se de hipótese de tratamento que demanda um certo grau de burocracia e formalidade que a torna frágil na relação de emprego.