Trabalho da gestante - Afastamento versus trabalho remoto reflexão sobre os direitos trabalhistas e os fundamentais da vida do nascituro

Dentre os diversos direitos dos trabalhadores, sempre houve uma preocupação com o trabalho da gestante. Tanto o é que o artigo 10, inciso II, "b" do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988, confere à empregada gestante a estabilidade provisória, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Ainda, a lei 11.770/08, que instituiu o Programa Empresa Cidadã, permite a prorrogação do período por mais 60 (sessenta) dias quando a empregada assim requerer ou quando a própria empresa aderir voluntariamente ao Programa.

Mas não é só!

Em 13 de maio deste ano, entrou em vigor a lei 14.151. Legislação um tanto quanto singela, trazendo em seu bojo dois únicos artigos:

Art. 1º. Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.

Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho à distância.

Art. 2º. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Embora o parágrafo único preveja que o trabalho da gestante deva ser realizado de forma remota, sabemos que, em alguns casos, tal situação é incompatível com a função da trabalhadora. A exemplo de cozinheiras, atendentes de lanchonete, dentre outros.

Nesses casos, o empregador é obrigado, nos termos do parágrafo primeiro afastar a colaboradora de suas funções, sem, no entanto, deixar de pagar sua remuneração. Ao menos até que ela inicie a licença-maternidade e passe, então, a receber o salário-maternidade pago pela Previdência Social.

A novel legislação foi taxativa e contempla obrigação imperiosa a ambas as partes. O afastamento é compulsório.

Tal situação poderá causar um grande prejuízo principalmente nos casos em que não haverá a possibilidade em a trabalhadora seguir com sua prestação de forma remota, pois, nestes casos, o empregador terá que contratar um substituto para a trabalhadora gestante afastada sem prejuízo de sua remuneração.

Ora, todos sabemos do momento de pandemia que vivemos há mais de um ano, onde os empresários também passam por dificuldades. Muitos, inclusive, não puderam resistir e fecharam suas portas.

Contudo, a novel legislação levou em conta apenas caber ao empregador assumir, por ora o encargo de fazer cumprir um dos valores mais importantes da Carta Magna - o direito à vida. Não apenas da empregada, mas, também, do nascituro.

De forma que, à exceção do quanto objetivado com a promulgação da lei, - PROTEÇÃO À MATERNIDADE - que é bastante ampla em nosso ordenamento jurídico, a novel legislação pecou ao ser publicada com redação um tanto quanto superficial, não prevendo qualquer incentivo ao empregador que, em razão de sua atividade fim, não tenha a possibilidade de manter a trabalhadora em sua atividade.

Assim, é necessário, que haja regulamentação para, de alguma forma, trazer segurança jurídica às relações de trabalho, para que o empregador mantenha a gestante e o nascituro distantes dos riscos da COVID-19, porém, com incentivos que assegurem a manutenção do contrato de trabalho, tais como os critérios adotados na suspensão do contrato de trabalho.