Ensaio sobre o procedimento executivo fiscal contra pessoa jurídica em recuperação judicial

Inicialmente, apresento o ensaio acadêmico resultante do atendimento a empresa em recuperação judicial que possui hipossuficiência financeira para o oferecimento de garantia a execução fiscal, trazendo o desenvolvimento de tese firmada ao longo do texto, encontrando êxito perante o enfrentamento da matéria nos Tribunais.

É de suma importância iniciar destaque para os termos do entendimento majoritário reafirmado pela 4ª turma do STJ¹, que mesmo ao se findar o prazo de 180 dias estipulado pela redação do parágrafo 4º do art. 6º da lei 11.101/2005², NÃO HÁ RAZOABILIDADE no prosseguimento ou retomada das execuções individuais após o simples decurso do prazo legal conforme previsto no citado artigo.

Urge ser destacado que a realização de ato constritivo em sede de Execução Fiscal em face da pessoa jurídica em recuperação judicial e da condição inegável deste procedimento especial torna correto ser afirmado que há impeditivo legal para que a Executada faça a apresentação de garantia dentro dos 5 dias após o recebimento da citação da demanda, eis que o oferecimento de bem à penhora, comprometeria os termos do plano de recuperação judicial da empresa executada e, por conseguinte, causará prejuízos irremediáveis e, neste sentido, é intrínseco o entendimento de que a aplicação de qualquer penalidade de natureza a causar a indisponibilidade de bens se demonstra desarrazoada, bem como, salvo melhor entendimento, não obedece aos critérios legais impostos pela norma a que a pessoa jurídica recuperanda está submetida.

Já é notório no Poder Judiciário que o procedimento de Recuperação Judicial serve justamente para que a empresa recuperanda possa manter o exercício de suas atividades empresariais, sujeitando-se a limitações impostas para sua reorganização e reestruturação financeira, visando a quitação de seus débitos seguindo ordem estabelecida no seu plano de recuperação judicial homologado perante o Juízo Competente. Entretanto, mesmo que a empresa em recuperação não tenha conseguido obter a aprovação de seu Plano perante a Assembleia Geral de Credores, por motivo relevante ou por não estar no momento processual oportuno, pontue-se, impossibilitando o andamento desejado a aludida Assembleia que culminaria na aprovação do seu Plano de Recuperação em trâmite perante ao Juízo da Vara Empresarial, ou a de devida competência junto ao Tribunal de Justiça da Comarca estadual a que se encontra domiciliada a sua matriz, TORNAM os atos de disponibilidade e constrição contidos no CTN e na LEF impraticáveis, a priori, devendo serem mitigados de modo a permitir ao Magistrado, excepcionalmente, afastar a regra prevista ordinariamente diante da peculiaridade existente - A Recuperação Judicial da Executada - sob pena de violar-se o direito da Embargante em afronta aos princípios da AMPLA DEFESA e CONTRADITÓRIO, direitos constitucionalmente defesos.

Sobre o tema, há de ser salientado que a questão já foi tratada sob análise do Superior Tribunal de Justiça, quando da apreciação do mérito da matéria do REsp 1.487.772/SE³, onde a 1ª turma decidiu que a impossibilidade econômico-financeira da Executada quanto ao oferecimento de bens para a garantia do Juízo, NÃO lhe pode negar o DIREITO de ter seus embargos recebidos. Por apenas restar disposto normativo na LEF impondo a apresentação de garantia, deve ser afastada a exigência da mesma para a oposição de embargos à execução fiscal.

Merece ser destacado que, apesar de ter a pessoa jurídica tido o deferimento da Recuperação Judicial e de ter a pessoa executada formulado o seu Plano, o depósito em espécie ou oferta de bem em garantia no respectivo processo executivo judicial de dívida ativa compromete, e muito, a possibilidade de cumprimento do plano recuperacional, o frustrando, certamente. Somado a tal argumento, cumpre destacar que, na forma da lei 11.101/2005, em seu artigo 66⁴, temos a vedação expressa a empresa Recuperanda, ora Executada, ter de realizar a oneração de seus bens sem autorização de seus credores, sob pena de comprometimento ao Plano de Recuperação Judicial. No mesmo compasso, tem-se que a norma geral esculpida no art. 914 e seguintes do CPC/15 atende, na forma mais coerente e alinhada com o preceito constitucional abroquelado no art. 5º, LV da CRFB, a situação da pessoa jurídica executada, na forma discorrida até o momento.

Portanto, em face dos argumentos trazidos bem como da Jurisprudência colacionada, para que seja respeitado o Plano de Recuperação Judicial e para que seja respeitado o exercício dos princípios constitucionais já citados da pessoa jurídica recuperanda, é condição empírica que seja formulado requerimento a ser autorizado pelo Juízo executivo quanto a não apresentação de garantia para oposição de Embargos à Execução Fiscal, declaração a ser manifestada quando da análise de mérito do retro mencionado petitório, em seu caráter quanto ao controle de constitucionalidade jurisdicional difusa, evidente o conflito das normas esculpidas no art. 16, §1º da LEF em confronto com o art. 914 do CPC, tendo como catalizador o atendimento a garantia constitucional imantada no art. 5º, LV da CRFB, bem como, a norma impeditiva do artigo 66 da lei 11.101/2005.

Agregado a tal fato, é evidente que, devido a atual natureza jurídica da pessoa executada em recuperação judicial, o ato de constrição pretendido pela Fazenda Exequente - aos termos já destacados na LEF -  é eivado de vício, uma vez que, é de conhecimento das mesmas que o ministro Mauro Campbell Marques, do Superior Tribunal de Justiça, determinou, mediante autorização prévia da primeira seção, que os recursos especiais 1.694.316, 1.712.484 e 1.694.261 sejam julgados sob o rito dos recursos repetitivos, o que desaguou no cadastramento da tese como Tema 987 no sistema dos recursos repetitivos daquele Tribunal.

A controvérsia desses recursos diz respeito à "possibilidade da prática de atos constritivos em face de empresa em recuperação judicial, em sede de execução fiscal", pontua-se.

Portanto, até o julgamento dos recursos afetados e a definição da tese pelo STJ, em virtude da determinação para a suspensão do trâmite de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão em todo o território nacional, TODO feito executivo fiscal em face de pessoa jurídica em procedimento de recuperação judicial não poderá ter a constrição patrimonial de bens e/ou ativos determinada ou realizadas pelo Juízo ou pelo Juízo estadual especializado até decisão final transitada em julgado a ser proclamada pela instância superior, no modo descrito no CPC em vigência, conforme art. 1.036 e seguintes do diploma citado⁵, cabendo ser frisado que tal suspensão deve ser requerida pela empresa em primeira oportunidade, caso o Juízo da demanda recebida não já tenha proferido despacho neste sentido.

Frise-se por mais uma vez que atos de constrição financeira ou de bens comprometerão a possibilidade de cumprimento do plano recuperacional, restando insuperável a questão quanto a impossibilidade de atendimento ao determinado pelo Juízo da execução Fiscal - aos termos de seu despacho fundamentado no art. 7º da LEF ou advindo de pleito futuro a ser realizado pela fazenda exequente - abroquelado no art. 10 ou 11 da LEF - muito menos poderá a figura empresarial executada ofertar pecúnia ou bens em garantia, aos termos do art. 9º da LEF, o que busca resguardar a vontade do legislador e os princípios basilares da preservação da empresa, da proteção aos trabalhadores e dos interesses dos credores instituídos na lei 11.101/2005, ex vi, o que preconiza a redação do artigo 66 da lei 11.101/2005, que trás vedação expressa à empresa recuperanda de realizar a oneração de seus bens sem autorização de seus credores, sob pena de comprometimento ao Plano de Recuperação Judicial, merecendo destaque o fato de que a penhora de ativos causará a impossibilidade de pagamento da folha salarial da empresa, não podendo o empregador na situação de recuperação judicial honrar com o dever legal de realizar o pagamento de salário em 5 dias úteis - conforme preconiza o artigo 459 da CLT⁶ - bem como, o cumprimento das suas obrigações tributárias inerente a folha de pagamento de seus empregados, incluindo-se os advindos de sua atividade e as obrigações acessórias decorrentes. Cumpre também alegar a impossibilidade de arcar com os compromissos perante seus clientes e fornecedores, comprometendo o bom funcionamento da empresa recuperanda, lhe trazendo prejuízos e ferindo mortalmente os princípios basilares acima destacados azeitados no art. 47 da lei 11.101/2005⁷.

Pontua-se, que poderá até mesmo incorrer o Juízo processante executivo na conduta tipificada no art. 36 da lei 13.869/19⁸, que prescindirá de verificação em paralelo ao desenvolvimento da ação executiva e das lesões a que a pessoa executada em estado de vulnerabilidade advindo de sua recuperação judicial estará sendo submetida no que é tangente a excesso da pratica constritiva.

Portanto, é da lógica da interpretação de todos as disposições legais até aqui demonstradas, bem como a hermenêutica resultante da disposição factual trazida e de toda a jurisprudência colacionada, aliada a discussão de imperativa importância junto ao Tribunal Superior, se demonstra mais do que lídimo o dever do Juízo competente para o processamento da matéria executiva fiscal a suspensão dos atos de constrição em face de pessoa jurídica em recuperação judicial, como ainda, caso não encontre o substrato necessário para tanto, que, seja manifestado pelo Juízo da matéria executiva, em controle de constitucionalidade retro mencionada, a aplicabilidade do art. 914 do CPC ao procedimento executivo da lei 6.830/80, flagrante o conflito existente entre este e o artigo 16, §1º da LEF, merecendo sua interpretação com as lentes do art. 5º, LV da CRFB, não afastando a norma impeditiva a oneração de bens inserta no art. 66 da lei 11.101/2005, o que tenderá a decisão de mérito a ser proferida materializar-se mais equitativa aos princípios basilares do procedimento de recuperação judicial e aos do devido processo legal e da menor onerosidade ao devedor, além de manter resguardo aos princípios instituídos e alhures mencionados inerentes a pessoa  jurídica em recuperação judicial.

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1 Informativo 0450 - Período: 4 a 8 de outubro de 2010. STJ - QUARTA TURMA - RECUPERAÇÃO JUDICIAL. EMPRESA. SUSPENSÃO. EXECUÇÃO ANTERIOR. "Trata-se de ação de indenização em que, na origem, foi interposto agravo de instrumento contra decisão de juiz que deferiu o levantamento de valores depositados, em fase de execução de carta de sentença, sob a alegação de a empresa encontrar-se em recuperação judicial. O tribunal a quo reformou a decisão de primeiro grau, argumentando que, embora os créditos fossem anteriores à recuperação judicial, nos termos do art. 59 da Lei n. 11.101/2005, o plano de recuperação judicial implica novação. Para o Min. Relator, o REsp não pode ser provido, pois este Superior Tribunal entende que, salvo as exceções legais, o deferimento da recuperação judicial suspende as execuções, ainda que elas sejam iniciadas anteriormente ao pedido de recuperação, em homenagem ao princípio que privilegia a continuidade da sociedade empresária. Ressalta, também, que, no STJ, em razão do citado princípio, a jurisprudência tem interpretado a Lei n. 11.101/2005 sistematicamente, e não pela mera literalidade da norma invocada, por entender que, no estágio de recuperação judicial, não é razoável a retomada das execuções individuais após o simples decurso do prazo legal de 180 dias, conforme previsto no art. 6º, § 4º, da citada lei, sobretudo se a empresa em recuperação não tem qualquer culpa na demora da aprovação do referido plano. Por fim, assevera que não procede a alegação dos recorrentes credores de que a empresa em recuperação judicial não teria comprovado se o crédito deles faria parte do plano da recuperação, visto que os recorrentes poderão requerer a habilitação de seu crédito em juízo, nos termos dos arts. 7º, § 1º, e 52, § 1º, da Lei n. 11.101/2005. Diante do exposto, a Turma negou provimento ao recurso. Precedentes citados: CC 79.170-SP, DJe 19/9/2008; CC 68.173-SP, DJe 4/12/2008, e AgRg no CC 110.287-SP, DJe  29/3/2010. REsp 1.193.480-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 5/10/2010.
2 Lei 11.101/2005:
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Art. 6º A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial implica:
I - suspensão do curso da prescrição das obrigações do devedor sujeitas ao regime desta Lei;
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§ 4º Na recuperação judicial, as suspensões e a proibição de que tratam os incisos I, II e III do caput deste artigo perdurarão pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado do deferimento do processamento da recuperação, prorrogável por igual período, uma única vez, em caráter excepcional, desde que o devedor não haja concorrido com a superação do lapso temporal.
3 PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. EXECUTADO. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. PATRIMÔNIO. INEXISTÊNCIA. HIPOSSUFICIÊNCIA. EXAME. GARANTIA DO JUÍZO. AFASTAMENTO. POSSIBILIDADE.
[...]
2. Os embargos são o meio de defesa do executado contra a cobrança da dívida tributária ou não tributária da Fazenda Pública, mas que "não serão admissíveis ... antes de garantida a execução" (art. 16, § 1o, da Lei n. 6.830/80).
3. No julgamento do recurso especial n. 1.272.827/PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, submetido ao rito dos recursos repetitivos, a Primeira Seção sedimentou orientação segunda a qual, "em atenção ao princípio da especialidade da LEF, mantido com a reforma do CPC/73, a nova redação do art. 736 do CPC dada pela Lei n. 11.382/2006 - artigo que dispensa a garantia como condicionante dos embargos - não se aplica às execuções fiscais diante da presença de dispositivo específico, qual seja o art. 16, § 1o, da Lei n. 6.830/80, que exige expressamente a garantia para a apresentação dos embargos à execução fiscal."
4. A Constituição Federal de 1988, por sua vez, resguarda a todos os cidadãos o direito de acesso ao Poder Judiciário, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5o, CF/88), tendo esta Corte Superior, com base em tais princípios constitucionais, mitigado a obrigatoriedade de garantia integral do crédito executado para o recebimento dos embargos à execução fiscal, restando o tema, mutatis mutandis, também definido na Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.127.815/SP, na sistemática dos recursos repetitivos.
5. Nessa linha de interpretação, deve ser afastada a exigência da garantia do juízo para a oposição de embargos à execução fiscal, caso comprovado inequivocadamente que o devedor não possui patrimônio para garantia do crédito exequendo.
6. Nada impede que, no curso do processo de embargos à execução, a Fazenda Nacional diligencie à procura de bens de propriedade do embargante aptos à penhora, garantindo-se posteriormente a execução.
[...]
8. Num raciocínio sistemático da legislação federal aplicada, pelo simples fato do executado ser amparado pela gratuidade judicial, não há previsão expressa autorizando a oposição dos embargos sem a garantia do juízo.
9. In casu, a controvérsia deve ser resolvida não sob esse ângulo (do executado ser beneficiário, ou não, da justiça gratuita), mas sim, pelo lado da sua hipossuficiência, pois, adotando-se tese contrária, "tal implicaria em garantir o direito de defesa ao "rico", que dispõe de patrimônio suficiente para segurar o Juízo, e negar o direito de defesa ao "pobre".
[,,,]
(STJ, PRIMEIRA TURMA. RECURSO ESPECIAL No 1.487.772/SE, Rel. Min. Gurgel de Faria, data do julgamento: 28 de maio de 2019).
4 LEI 11.101, DE 9 DE FEVEREIRO DE 2005.
Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária.
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Art. 66. Após a distribuição do pedido de recuperação judicial, o devedor não poderá alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativo permanente, salvo evidente utilidade reconhecida pelo juiz, depois de ouvido o Comitê, com exceção daqueles previamente relacionados no plano de recuperação judicial.
5 Conforme Acórdão publicado em 27/02/2018 nos autos do RESP 1694316/SP, abaixo:
ProAfR no RECURSO ESPECIAL Nº 1.694.261 - SP (2017/0226694-2) RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES RECORRENTE : MASTRA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA ADVOGADOS : RENATO DE LUIZI JÚNIOR - SP052901 LUIZ FERNANDO RUCK CASSIANO E OUTRO(S) - SP228126 RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 03/STJ. PROPOSTA DE AFETAÇÃO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO FISCAL. EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PRÁTICA DE ATOS CONSTRITIVOS. 1. Questão jurídica central: "Possibilidade da prática de atos constritivos, em face de empresa em recuperação judicial, em sede de execução fiscal". 2. Recurso especial submetido ao regime dos recursos repetitivos (afetação conjunta: REsp 1.694.261/SP, REsp 1.694.316 e REsp 1.712.484/SP). ACÓRDÃO. Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento: "A PRIMEIRA SEÇÃO, por unanimidade, afetou o processo ao rito dos recursos repetitivos (RISTJ, art. 257-C) e suspendeu o processamento de todos os feitos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional, conforme proposta do Sr. Ministro Relator." Votaram com o Sr. Ministro Relator as Sras. Ministras Assusete Magalhães, Regina Helena Costa e os Srs. Ministros Gurgel de Faria, Francisco Falcão, Napoleão Nunes Maia Filho e Og Fernandes. Votaram, ainda, nos termos do art. 257-B do RISTJ, os Srs. Ministros Sérgio Kukina e Herman Benjamin. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Benedito Gonçalves. Brasília (DF), 20 de fevereiro de 2018. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, Relator
6 DECRETO-LEI 5.452/1943:
Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho.
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Art. 459 - O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações.
7 Lei 11.101/2005:
Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.
8 Lei 13.869/2019:
Dispõe sobre os crimes de abuso de autoridade; altera a Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989, a Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996, a Lei 8.069, de 13 de julho de 1990, e a Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994; e revoga a Lei nº 4.898, de 9 de dezembro de 1965, e dispositivos do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal).
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Art. 36. Decretar, em processo judicial, a indisponibilidade de ativos financeiros em quantia que extrapole exacerbadamente o valor estimado para a satisfação da dívida da parte e, ante a demonstração, pela parte, da excessividade da medida, deixar de corrigi-la:
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.