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A alta do IGP-M e a intervenção do Poder Judiciário

O Poder Judiciário ainda não tem orientação pacífica sobre o tema relativo à substituição de índices de reajuste previstos em contratos.

terça-feira, 27 de julho de 2021

(Imagem: Arte Migalhas)

(Imagem: Arte Migalhas)

Com a alta de 0,60% em junho de 2021, o Índice Geral de Preços (IGP-M) acumula elevação de 35,75% nos últimos 12 meses, conforme divulgado pelo Instituto Brasileiro de Economia da Fundação Getúlio Vargas1.

O IGP-M busca medir a "variação de preços de bens e serviços, bem como de matérias-primas utilizadas na produção agrícola, industrial e construção civil" e é composto pela média aritmética ponderada de outros três índices:

  1. o Índice de Preços ao Produtor Amplo (IPA) que "registra variações de preços de produtos agropecuários e industriais nas transações interempresariais, isto é, nos estágios de comercialização anteriores ao consumo final"2,
  2. o Índice de Preços ao Consumidor (IPC) que "mede a variação de preços de um conjunto fixo de bens e serviços componentes de despesas habituais de famílias com nível de renda situado entre 1 e 33 salários-mínimos mensais. Sua pesquisa de preços se desenvolve diariamente, cobrindo sete das principais capitais do país: São Paulo, Rio de Janeiro, Belo Horizonte, Salvador, Recife, Porto Alegre e Brasília"3; e
  3. o Índice Nacional de Custo da Construção (INCC) que mede "evolução dos custos de construções habitacionais"4 considerando a coleta em 7 capitais (São Paulo, Rio de Janeiro, Belo Horizonte, Salvador, Recife, Porto Alegre e Brasília);

com pesos de 60%, 30% e 10%, respectivamente. Observa-se, portanto, que diversos fatores influenciam seu cálculo, como os preços de matérias-primas, commodities, preços do atacado, materiais de construção, entre outros.

A escalada recente do IGP-M, que tem como principal fator a alta do dólar, componente relevante do IPA, está gerando discussões a respeito dos reajustes anuais previstos em diversos contratos (locação, serviços, contratos de concessões públicas etc.) e da possibilidade de substituição do IGP-M por outro índice que reflita de forma mais adequada a variação da inflação de preços no setor de locações imobiliárias. Nesse sentido, já há notícia de que a própria Fundação Getúlio Vargas - FGV - estuda criar um novo índice como referência aos reajustes nos contratos de aluguel5.

Como se sabe, os índices de preços refletem a evolução destes últimos em setores mais ou menos específicos da economia e, quanto mais específicos forem, maior sua representatividade e fidelidade em relação àquele setor e sua composição de custos.

A recomendação, neste cenário, é de que as partes negociem e cheguem a um percentual adequado para reajuste dos valores dos contratos, mesmo para a parte beneficiada com a alta do IGP-M.

Ultimamente, há notícias de ações judiciais objetivando a substituição do índice, gerando talvez expectativa equivocada a respeito da posição do Judiciário em relação ao tema.

É possível encontrar decisões acolhendo a alteração do índice. Recentemente, a 30ª Câmara de Direito Privado do TJSP autorizou provisoriamente a substituição do IGP-M pelo IPCA em um contrato de locação de uma loja de shopping center, sob o fundamento de que o fator de reajuste não deve permanecer atrelado à variação do dólar, que atualmente está "fora de parâmetro" (2297205-16.2020.8.26.0000).  

Em oposição, é possível localizar, numa pesquisa preliminar, que o Tribunal de Justiça paulista também vem indeferindo pedidos de tutela para substituição liminar do índice de reajuste contratual, consignando que a decisão a respeito da substituição do índice deve ser tomada após a instrução processual ou, ao menos, a resposta da parte contrária6. Ou seja, a substituição dependerá do caso concreto.

Assim, é descabido afirmar, por ora, que o Judiciário, de forma pacífica, reconhece o direito de substituição do índice contratado entre as partes. Aliás, a leitura superficial de artigos jurídicos e notícias que divulgam decisões como a mencionada acima pode causar a falsa impressão de que o IGP-M será facilmente substituído pelo Poder Judiciário.

Na verdade, somente nos próximos meses (ou até anos) será possível ter uma resposta mais concreta da jurisprudência quanto ao mérito do tema que, neste assunto, sempre deve levar em consideração as nuances de cada caso concreto. Isso porque, em geral, as substituições do IGP-M noticiadas têm sido deferidas em sede de tutela de urgência, e, portanto, não são definitivas, observado ainda que eventual reversão da tutela de urgência pode atribuir à parte beneficiada o ônus de responder por eventuais perdas e danos (artigo 302 do CPC).

Enquanto o Poder Judiciário se debruça sobre a matéria, procuramos refletir sobre os fundamentos jurídicos que vêm sendo apresentados para sustentar o direito à substituição do IGP-M por outro índice, numa análise voltada para os contratos civis e não abrangidos pela legislação de proteção ao consumidor.

Teoria da Imprevisão

Um dos fundamentos utilizados para a substituição provisória do IGP-M é a imprevisibilidade da alta do índice (teoria da imprevisão), hipótese na qual o juiz pode corrigir o valor desproporcional da obrigação em razão de motivos imprevisíveis, nos termos do art. 317 do Código Civil.

Para a utilização da teoria da imprevisão, portanto, é necessário demonstrar que: (i) a alta do IGP-M, na época da assinatura do contrato, era um evento imprevisível; e (ii) atualmente, o valor da obrigação pecuniária reajustada pelo IGP-M é desproporcional em relação à contraprestação da outra parte.

A primeira premissa da teoria da imprevisão (imprevisibilidade da alta do IGP-M) parece ser de difícil comprovação, dado que seus componentes são os mesmos há muito tempo. Ou seja, quando da celebração do contrato prevendo a aplicação do IGP-M, a sua sujeição à variação do dólar (e de seus diversos componentes) e a outros fatores que não necessariamente influem nas locações já deveria ser de conhecimento das partes.

Ademais, mesmo que, porventura, se comprove a imprevisibilidade, haverá de se comprovar a desproporcionalidade do valor da obrigação pecuniária reajustada pelo IGP-M frente ao valor de mercado da contraprestação da outra parte.

De acordo com SILVIO DE SALVO VENOSA, caberá ao juiz, em análise do caso concreto, decidir quando e sob quais condições deverão ser alterados os valores previamente firmados entre as partes:

Por via transversa, pela nova norma, caberá aos tribunais no caso concreto definir quando e sob quais condições deverão ser alterados os valores nominais firmados pelas partes por motivo de inflação, desvalorização cambial, alterações de condições de mercado etc.7

Em contexto de pandemia, ao analisar pedido de redução de valor de aluguel fundamentado no artigo 317 do Código Civil (teoria da imprevisão), o E. TJSP consignou que a desproporção entre as prestações não é implicação lógica da pandemia, de modo que a análise deve ser feita casuisticamente.

O art. 317, do CC (teoria da imprevisão), além de não prever a figura da suspensão contratual, não se encontra devidamente alicerçado quanto às premissas fáticas. A agravante não foi capaz de demonstrar, em cognição sumária, a desproporção manifesta entre as prestações (alteração no sinalagma genético). Diferentemente do que parece defender a agravante, a desproporção não é implicação lógica da pandemia, como se fosse mero devir da crise. A análise deve ser feita casuisticamente, com a devida comprovação do suporte fático do instituto.

(...) Pelo contrário, a agravante apresentou uma planilha constando seu faturamento e nos meses de abril e maio não houve, de fato, lucro, retomando os lucros em junho e julho, neste último mês com faturamento até acima do mês de março e de janeiro de 2020. Assim, conquanto a crise econômica seja um fato notório, a repercussão individual nas finanças da agravante não o é. Muitas empresas se adaptaram à crise, passando a prestar seus serviços por meios alternativos (p. ex., meios digitais).8

Ou seja, a adoção da teoria da imprevisão dependerá do caso concreto e das provas que a parte possuir.

Onerosidade excessiva

Outro fundamento utilizado para a substituição provisória do IGP-M é o da onerosidade excessiva, em que se pode pleitear a resolução do contrato (art. 478 do Código Civil - aplicável aos contratos de execução continuada ou diferida, com prestação para ambas as partes) ou a modificação de seus termos (arts. 479 e 480 do Código Civil, sendo este último aplicável aos contratos em que as obrigações cabem a apenas uma das partes).

De acordo com a doutrina, "São quatro os pressupostos necessários à resolução do contrato por onerosidade excessiva: a existência de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis; o caráter superveniente de tais acontecimentos; o agravamento da prestação e a geração de vantagem significativa para o outro contratante"9.

Também se aplicam àqueles acontecimentos que, embora previsíveis, produzem consequências imprevisíveis. Referido entendimento foi objeto de Enunciado aprovado na III Jornada de Direito Civil10.

A mera ocorrência de tais acontecimentos, porém, não é suficiente para a aplicação dos dispositivos. Assim como no caso da teoria da imprevisão, deve-se demonstrar que o contrato, naqueles termos previamente fixados, está gerando vantagem desproporcional para um dos contratantes.

Força maior

Em alguns casos, ainda, as partes alegam ocorrência de força maior ou caso fortuito, situações em que o devedor deixa de ser responsabilizado pelos prejuízos, conforme art. 393 do Código Civil. 

Doutrinariamente, são várias as teorias que propõem diferenciar entre si os institutos do caso fortuito e da força maior. O Código Civil, por outro lado, não estabelece uma distinção entre os dois institutos, consignando apenas que decorrem de fato necessário, cujos efeitos não eram possíveis de serem evitados ou impedidos. Portanto, o debate a respeito da distinção entre o caso fortuito e a força maior se restringe ao plano teórico, uma vez que o legislador estabelece a mesma consequência jurídica para ambos.

Assim, os efeitos da qualificação de determinado evento como caso fortuito e força maior são os mesmos. De acordo com SERGIO CAVALIERI FILHO, "fala-se em caso fortuito ou de força maior quando se trata de acontecimento que escapa a toda diligência, inteiramente estranho à vontade do devedor da obrigação. É circunstância irresistível, externa, que impede o agente de ter a conduta devida para cumprir a obrigação a que estava obrigado. Ocorrendo o fortuito ou a força maior a conduta devida fica impedida em razão de um fato não controlável pelo agente."11

Na prática, para liberar o devedor do cumprimento de suas obrigações contratuais (suspensão da exigibilidade), o Poder Judiciário brasileiro tem exigido a comprovação de que a impossibilidade de cumprimento das obrigações decorra exclusivamente das circunstâncias alegadas como caso fortuito ou força maior, bem como que a referida impossibilidade seja absoluta, o que não se confunde com dificuldade ou onerosidade em cumprir a obrigação (ref. STJ12/ TJSP13).  

Portanto, há a necessidade de, em caso de se suscitar a existência de caso fortuito ou força maior, haver a indicação do nexo causal entre o prejuízo e a situação alegada. Parte relevante da doutrina entende que a inexecução da obrigação deve ser decorrente do fato tido por fortuito ou decorrente de força maior, sendo esse mais um dos requisitos para a exclusão da responsabilidade do devedor14.

Desse modo, no caso da pandemia, por exemplo, seria necessário demonstrar que seus efeitos impactaram diretamente a capacidade financeira de uma das partes, impedindo "o agente de ter a conduta devida para cumprir a obrigação a que estava obrigado"15.

Análise

Não há dúvidas de que a pandemia da covid-19 (um dos elementos que possivelmente impulsionou a alta do IGP-M) foi, de fato, imprevisível, e que os termos dos contratos firmados antes da pandemia foram definidos em contexto distinto.

Mas a grande discussão é se, do ponto de vista jurídico, essa imprevisibilidade da ocorrência da pandemia e a alta excessiva do IGP-M (não atribuível apenas à pandemia, mas também por outros fatores, como a alta demanda internacional das commodities) são suficientes para a interferência do Estado na relação entre particulares.

Não é a primeira vez que um índice apresenta oscilação considerável. O próprio IGP-M, em 2002/2003, apresentou alta próxima à de 2020/2021. Por outro lado, em alguns períodos, o IGP-M chegou a ter variação negativa enquanto outros índices tiveram variação positiva.

Assim, um dos fortes argumentos para quem deseja a manutenção do IGP-M é de que a variação do índice, para baixo ou para cima, é algo possível de acontecer, tratando-se, portanto, de risco do negócio, em que a variação do índice pode ser prejudicial a qualquer uma das partes ao longo do tempo.

Em contrapartida, o fato a ser destacado pela parte que deseja a substituição do índice é o deslocamento do IGP-M em relação aos outros índices (e não apenas sua simples alta). Isso porque, a alta do IGP-M de 2002/2003 foi, de certa forma, acompanhada da alta dos demais índices (como o IPCA e o INPC), ou seja, naquela época, apesar de ainda haver diferença entre os índices (o IGP-M estava, de fato, mais alto), todos estavam "em alta". Agora, porém, o IGP-M se deslocou dos demais índices.

Logo, por mais que seja válido argumentar que a parte deve considerar a possível alta de um índice quando da assinatura do contrato, devemos reconhecer que é mais complexo prever que determinado índice se "descolará" tanto da inflação oficial do País, de modo a não mais servir como parâmetro de correção contratual.

Outro ponto que merece reflexão é de que a crise econômica pode ter atingido ambos os polos da relação contratual. O credor de um contrato corrigido pelo IGP-M também pode ser devedor de outro contrato corrigido pelo mesmo IGP-M. Assim, a substituição do índice de um contrato de aluguel pode causar prejuízos ao locador que, por exemplo, possui um único imóvel e utiliza o valor recebido para alugar outro imóvel.

Vale ressaltar que, além de ser muito aplicado em contratos de locação, o IGP-M também é utilizado em contratos de prestação de serviços, planos de saúde, contratos de concessões públicas (pedágios, água, energia), entre outros, de modo que toda a população, de certa forma, pode ser afetada pela alta do índice e possíveis reflexos no IPCA.

Ademais, pesam contra a substituição do índice os princípios da autonomia da vontade e da obrigatoriedade dos contratos (pacta sunt servanda), tão valorizados pela doutrina e jurisprudência. Não há obrigação legal, por exemplo, de se utilizar o IGP-M nos contratos de locação. É uma opção das partes. De acordo com esses princípios, as partes tiveram liberdade de escolha e, assim, devem obedecer ao pactuado.

Por fim, a respeito da pandemia, vale observar como o Judiciário recepcionará a lei 14.010/20 (Lei da Pandemia), que, em seu artigo 7º, consignou: "não se consideram fatos imprevisíveis, para os fins exclusivos dos arts. 317, 478, 479 e 480 do Código Civil, o aumento da inflação, a variação cambial, a desvalorização ou a substituição do padrão monetário", exceção feita à revisão dos contratos de locação (conforme §1º do artigo 7º), que se rege pelas regras específicas da lei 8.245/91 (Lei do Inquilinato), que visam a ajustar o valor da locação ao preço de mercado.

Portanto, diferentemente do que possa parecer, a substituição do IGP-M nos contratos pelo Poder Judiciário, apesar de possível, não é assim tão simples. De fato, a excessiva alta do índice pode causar a expectativa de que o Judiciário reequilibrará os contratos, mas a interferência nas relações particulares é sempre considerada uma questão delicada. Vale acompanhar as próximas decisões sobre o tema.

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1- Informação disponibilizada aqui, acesso em 05/07/2021

2- Informação disponibilizada aqui, acesso em 04/05/2021

3- Informação disponibilizada aqui, acesso em 04/05/2021

4- Informação disponibilizada aqui, acesso em 04/05/2021

5- "Com disparada no IGP-M, FGV estuda novo índice para reajustes de aluguel", Folha de São Paulo, 02/04/2021, consultado aqui.

6- Nesse sentido: (i) 2057472-90.2021.8.26.0000, (ii) 2070130-49.2021.8.26.0000 e (iii) 2003888-11.2021.8.26.0000.

7- VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: obrigações e responsabilidade civil / Sílvio de Salvo Venosa. - 20. ed. - São Paulo: Atlas, 2020. [livro eletrônico]

8- (TJSP; Agravo de Instrumento 2205249-16.2020.8.26.0000; Relator (a): Maria Lúcia Pizzotti; Órgão Julgador: 30ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 20ª Vara Cível; Data do Julgamento: 20/01/2021; Data de Registro: 20/01/2021)

9- ZANETTI, Cristiano de Souza, in. Comentários ao Código Civil: direito privado contemporâneo / Alexandre Dartanhan de Mello Guerra [et al.]; coordenação de Giovanni Ettore Nanni. - São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 776

10- Enunciado 175: Art. 478. A menção à imprevisibilidade e à extraordinariedade, insertas no art. 478 do Código Civil, deve ser interpretada não somente em relação ao fato que gere o desequilíbrio, mas também em relação às conseqüências que ele produz.

11- CAVALIERI FILHO, Sergio, Programa de responsabilidade civil - 13. ed. - São Paulo: Atlas, 2019, item 16.3, [livro eletrônico]. 

12- "(...) É perfeitamente possível que o fato seja imprevisível, mas suas consequências evitáveis. Se o devedor não toma medidas para evitá-la, tipifica-se o inadimplemento e não a impossibilidade com apoio no caso fortuito ou força maior." (REsp 1564705/PE, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/08/2016, DJe 05/09/2016). 

13- (...) CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR - Não configuração - Suposta crise em determinado setor da economia que não caracteriza, por si só, situação que exclui a responsabilidade do devedor - Necessidade de demonstração de impossibilidade de cumprimento da obrigação exclusivamente em virtude das circunstâncias alegadas (...) Dessa forma, diante da não comprovação de que seu inadimplemento se deu obrigatoriamente em virtude da crise supostamente vivida pelo setor, podendo ter decorrido, por exemplo, da mera má administração da empresa, não há como liberar o devedor do cumprimento da sua obrigação (...) (TJSP; Apelação Cível 1000073-55.2016.8.26.0531; Relator (a): Hugo Crepaldi; Órgão Julgador: 25ª Câmara de Direito Privado; Foro de Santa Adélia - Vara Única; Data do Julgamento: 30/03/2017; Data de Registro: 30/03/2017). 

14- Código Civil interpretado conforme a Constituição da República - 2 ed. revista e atualizada / Gustavo Tepedino. Heloisa Helena Barboza. Maria Celina Bodin de Moraes - Rio de Janeiro: Renovar. 2007, p. 710/711. 

15- CAVALIERI FILHO, Sergio, op. cit..

Atualizado em: 27/7/2021 08:45

Flávio Tambellini Rímoli

Flávio Tambellini Rímoli

Advogado do escritório Barros Pimentel, Alcantara Gil e Rodriguez Advogados.

Barros Pimentel, Alcantara Gil e Rodriguez Advogados

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