A questão da mercadoria proibida: o crime de contrabando x crime contra registro de marca

O Brasil, diante de suas quilométricas fronteiras, sempre conviveu com o instigante desafio de criar medidas eficazes de prevenção e fiscalização para inibir a entrada de mercadorias proibidas no território nacional, de modo a combater e desestruturar as atividades de organizações criminosas que buscam brechas nas fronteiras para angariar altas cifras não apenas com a comercialização de drogas ilícitas ou produtos falsificados, mas também com inserção de mercadorias que, embora lícitas, ingressam no Brasil em desacordo com a legislação, a exemplo dos cigarros.

Os números desse mercado paralelo impressionam e demonstram o trabalho realizado pelas autoridades brasileiras. A título de exemplo, no ano de 2019, segundo a Receita Federal¹, foram apreendidos mais de R$ 3.25 bilhões em mercadorias irregulares.

Nada obstante, no que pese o esperado impacto no número de apreensões em função da pandemia provocada pelo Covid-19, o ano de 2020² seguiu a tendência esperada e manteve a quantia de aproximadamente R$ 3,03 bilhões em mercadorias apreendidas.

Isso é fruto, evidentemente, de medidas estruturadas pela Receita Federal do Brasil, em conjunto com outros órgãos, a exemplo da Polícia Rodoviária Federal, que atuam com a finalidade de combater os crimes mais comuns em fronteiras, planejando e executando uma série de atividades de prevenção e repressão ao contrabando, ao descaminho, ao tráfico ilícito de entorpecentes e de drogas afins, tráfico de armas e animais, além de atuar na repressão à lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores.

Para fins do presente artigo, que não tem o objetivo de esgotar a matéria, mas apenas jogar luz em uma questão controversa que merece atenção, é de rigor destacar a atuação dos órgãos de prevenção e repressão no tocante ao combate à pirataria, essa considerada como violação de direitos ligados à propriedade intelectual, ainda que tecnicamente referido conceito não esteja adequado.

O cidadão brasileiro, ainda que alguns não consumam produtos frutos da violação de direitos relacionados à propriedade intelectual, infelizmente está acostumado com essa prática, bastando uma simples visita em grandes centros comerciais, como a famosa Rua 25 de Março e região do Brás, ambas em São Paulo, para constatar a nefasta prática do que se acostumou a denominar de pirataria.

De acordo com o Fórum Nacional Contra a Pirataria e Ilegalidade - FNCP³, o comércio ilegal de mercadorias causou um prejuízo no ano de 2020 que ultrapassou o valor de R$ 280 bilhões de reais, o que afeta não apenas setores públicos e privados da economia, mas igualmente os consumidores destes itens, já que muito dos produtos falsificados trazem severos prejuízos à saúde e segurança daqueles que acreditam fazer um bom negócio quando adquirem um item falsificado.

Por outro lado, há quem defenda que a prática de adquirir um produto falsificado pode ser considerada como uma conduta criminosa⁴, na medida em que nosso Código Penal define como crime de receptação o ato de de adquirir coisas que sabe ser produto de crime.

Portanto, a prevenção a essa danosa prática exige esforços contínuos e vigilância ininterrupta, as quais inclusive são estruturadas pelas autoridades brasileiras em seus canais de fronteiras, existindo previsão em instrumentos legislativos que têm o condão de legitimar e facilitar essa prática, a exemplo do Regulamento Aduaneiro - RA (arts. 605 a 610) e o denominado TRIPS, em seu artigo 51.

Aliado às medidas de prevenção, é de rigor destacar que o comércio de produtos ilegais igualmente gera efeitos nas esferas civil, administrativa e criminal, na medida em que a importação de produtos proibidos, inserindo aqueles que ferem os direitos da propriedade intelectual, possui reflexo em todos esses institutos.

Sob o aspecto criminal, é importante ter em mente que a criminalização da violação da propriedade intelectual existe há mais de 100 anos, sendo que os tempos modernos ratificam a necessidade de sua proteção através da última ratio do direito, uma vez que, além do interesse econômico, muitos outros fatores podem estar envolvidos quando o assunto é a famigerada pirataria, tais como a necessidade de defesa dos direitos dos consumidores, direitos ligados à saúde, bem como a defesa dos interesses tributários decorrentes do comércio ilegal de produtos, o que se sobrepõe a tradicional criminalidade patrimonial e ressalta a importância da tutela jurídica-penal de tais crimes.

Diante desse cenário, inclusive, o novo projeto do código penal (PL 236/12) pretende majorar a pena dos crimes contra a propriedade intelectual e industrial, evidenciando assim a necessidade de maior proteção a tão valiosos bens, erigidos inclusive a status de direito fundamental, como se pode ler do artigo 5o., inciso XXIX da Constituição Federal:

Art. 5o. XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País.

Nesse sentido, ainda que sejamos afiliados da descriminalização de certas condutas ou do chamado direito penal mínimo, a verdade é que a sociedade tecnológica, cuja fronteiras inclusive são meros obstáculos terrestres, impacta no juízo de valor de muitas condutas, as quais podem vir a exigir, desde que com a cautela necessária, na majoração da pena, a exemplo do que se observa do PL 236/2012 no tocante aos crimes contra a propriedade intelectual.

Feito esse breve parênteses que destaca a legitimidade da criminalização de violações à direitos da propriedade industrial, é digno destacar que, no tocante ao ingresso de produtos que podem ser considerados como proibidos no território brasileiro, o Código Penal, em seu artigo 334-A, prevê uma figura típica específica, que pune justamente a importação de mercadoria proibida, senão vejamos:

Contrabando

Art. 334-A. Importar ou exportar mercadoria proibida:  (Incluído pela lei 13.008/14).

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 ( cinco) anos. (Incluído pela lei 13.008/14).

De outro lado, ao analisarmos a descrição típica do crime contra registro de marca, previsto no artigo 190 da lei 9.279/96, nos deparamos com a seguinte conduta:

Art. 190. Comete crime contra registro de marca quem importa, exporta, vende, oferece ou expõe à venda, oculta ou tem em estoque:

I - produto assinalado com marca ilicitamente reproduzida ou imitada, de outrem, no todo ou em parte; ou

II - produto de sua indústria ou comércio, contido em vasilhame, recipiente ou embalagem que contenha marca legítima de outrem.

Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa.

Inicialmente, é importante destacar que desde a mudança promovida pela lei 13.008/14, o preceito secundário do crime de contrabando, previsto no artigo 334 do Código Penal, ficou mais severo, na medida em que o patamar de 02 (dois) a 05 (cinco) anos de prisão estabelecido impossibilita, em tese, que o infrator seja beneficiado pelos institutos previstos na Lei 9.099/95, quais sejam, a transação penal (artigo 76⁵) e a suspensão condicional do processo (artigo 89⁶).

De outro lado, a pena máxima de 05 (cinco) anos cominada destaca ainda a possibilidade, desde que presentes os demais requisitos, merecendo recordar sempre que a segregação cautelar é exceção em nosso ordenamento jurídico, de ser decretada a prisão cautelar⁷ do investigado ou acusado.

No entanto, ao tratar do crime contra registro de marca, o que se observa é que a pena prevista no artigo 190 da lei 9.279/96 é consideravelmente mais branda, posto que a pena cominada é de detenção de 01 (um) a 03 (três) meses, ou multa.

Significa dizer, portanto, que os crimes contra registro de marca sequer admitem, em tese, a prisão em flagrante, de modo que a autoridade policial, ao tomar conhecimento da ocorrência, deverá lavrar termo circunstanciado, nos termos do artigo 69⁸ da lei 9.099/95.

Diante desse cenário, considerando que as duas figuras típicas analisadas, (contrabando e crime contra registro de marca) possuem como núcleo do tipo o verbo importar, é comum nos depararmos com a seguinte problemática: a pessoa que importar mercadoria proibida que constitui infração a direitos marcários, estaria praticando o crime de contrabando, crime contra o registro de marca ou AMBOS os crimes em concurso?       

Embora o referido conflito possa ser resolvido por meio da aplicação do princípio da especialidade, tal como já decidido em algumas ocasiões pelo STJ, há diversos julgados que reconhecem a possibilidade de concurso entre os crimes, já que, segundo alegam, não há qualquer conflito aparente de normas, posto que os bens jurídicos tutelados pelos tipos penais são distintos.

O STJ, defendendo a aplicação do princípio da especialidade para afastar o alegado conflito, assim já decidiu:

"O acórdão recorrido alinha-se à jurisprudência desta Corte Superior que, no tocante à introdução clandestina de mercadorias proibidas em território brasileiro, admite a aplicação do princípio da especialidade para afastar a incidência ao art. 334 do CP quando a norma especial também abrange a conduta de importação, porém de forma específica..

(...)

No caso concreto, a subsunção do fato à norma do art. 190, I, da lei 9.279/96, que configura o crime contra registro de marca, deveu-se à constatação de que os objetos importados pelos recorrentes são falsificados, isto é, estampam etiquetas inautênticas de grifes conhecidas no mercado, ilicitamente reproduzidas. O tipo penal em comento, a propósito, incrimina a seguinte conduta: Art. 190. Comete crime contra registro de marca quem importa, exporta, vende, oferece ou expõe à venda, oculta ou tem em estoque: I - produto assinalado com marca ilicitamente reproduzida ou imitada, de outrem, no todo ou em parte; [...] Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa. (AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 315.453 - MS (2013/0094136-4) RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado em 25.09.2017)"

De outro lado, em sentido oposto, há decisões proferidas pelos Tribunais Regionais Federais que sustentam a possibilidade de concurso formal entre os crimes, justamente pautado na proteção distinta que os tipos penais protegem, não havendo que se falar na aplicação do princípio da especialidade, senão vejamos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. IMPORTAÇÃO DE MERCADORIA FALSIFICADA. TIPIFICAÇÃO. ARTIGO 334 DO CÓDIGO PENAL, SEM PREJUÍZO DO ARTIGO 190, I DA LEI 9.279/96. DECISÃO DA C. PRIMEIRA SEÇÃO EM INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA CRIMINAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA EM CRIME DE CONTRABANDO. INAPLICABILIDADE. RECURSO PROVIDO, DENÚNCIA RECEBIDA. I. A exordial acusatória foi rejeitada em razão de interpretação pelo Magistrado a quo dos fatos ora denunciados como adequados ao tipo penal preconizado pelo artigo 190 da lei 9.279/96, isto é, importação de produto assinalado com marca ilicitamente reproduzida ou imitada no todo ou em parte, cujo bem jurídico tutelado é  o registro de marca. Logo, seria hipótese de ação penal privada, o que resultou na rejeição da denúncia com fulcro no artigo 395, II do Código de Processo Penal. II. Em julgamento da C. Primeira Seção, restou estabelecido que a conduta ora investigada subsome-se ao tipo penal do artigo 334 do Código Penal, sem prejuízo do disposto no artigo 190, inciso I, da lei 9.279/96. III. A denúncia preenche os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal, eis que constam a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias, a qualificação dos acusados, o rol de testemunhas e a classificação do crime. IV. O crime de contrabando é insuscetível à aplicação do princípio da insignificância, pois o bem juridicamente tutelado não se restringe apenas ao montante relativo ao imposto elidido, mas também o escopo é obstar a entrada e comercialização de produtos proibidos em território nacional. Precedentes do C. STJ e desta E. Corte. V. Recurso provido para recebimento da denúncia. (TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA,  RSE - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - 5950 - 0003339-72.2009.4.03.6000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY, julgado em 08/11/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/11/2016 ).

PENAL. PROCESSO PENAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. CONTRABANDO. MERCADORIAS CONTRAFEITAS. ABSORÇÃO DO PRIMEIRO DELITO PELO SEGUNDO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO INCISO I DO ARTIGO 190 DA LEI 9.279/96. IMPOSSIBILIDADE. PROTEÇÃO DE BENS JURÍDICOS DISTINTOS. RECURSOS MINISTERIAL E DEFENSIVO DESPROVIDOS. 1. Embora não tenha sido confeccionado laudo pericial, a grande quantidade de provas permite concluir tratar­-se de mercadorias falsificadas. 2. O dolo dos acusados restou comprovado, não só pelos diversos indícios de contrafação, como pelo uso de faturas nas quais o nome do exportador indica claramente ser empresa ligada ao setor petroquímico e metalúrgico, ao passo que as mercadorias importadas são peças de vestuário e moda. 3. O delito de uso de documento falso foi o crime meio, para a consecução do crime fim de contrabando, não detendo as faturas ou os Conhecimentos de Embarque Mercantes, todos ideologicamente falsos, potencialidade lesiva para o cometimento de outros delitos. 4. Não há como desclassificar o delito do artigo 334 do Código Penal para o do artigo 190, I, da lei 9.279/96, eis que protegem bens jurídicos distintos. Enquanto o primeiro defende o direito da Administração controlar a entrada e a saída de produtos do Território Nacional, com vistas à preservação da segurança da população e a proteção da indústria nacional, o segundo visa resguardar a propriedade de marca. Entendimento diversos significaria dar tratamento menos severo a um caso bem mais grave, que é a importação de mercadorias falsificadas. 5. Recursos da acusação e da defesa aos quais se nega provimento (Origem: TRF-2 Processo: 201150010083242 UF: ES Orgão Julgador: 1ª TURMA ESPECIALIZADA Data de Decisão: 11/05/2016 Data de Disponibilização: 25/05/2016).

Como é possível observar da fundamentação legal para reconhecimento do concurso dos delitos de contrabando e crime contra registro de marca, o principal fator, além da alegação de que os bens jurídicos são distintos - no que pese a ampla discussão acerca de qual seria o bem jurídico protegido - repousa justamente na aparente gravidade da conduta em contrapeso com a pena cominada ao crime contra registro de marca, que não ultrapassa a pena máxima de 01 (um) ano.

Nesse sentido, ao que parece, os argumentos suscitados para reconhecer o concurso de crimes estão pautados em questões envolvendo política criminal, em detrimento não apenas da adequada tipificação penal, mas especialmente em descompasso com o princípio da especialidade e proibição do bis in idem, reprimindo de forma mais grave uma conduta que, a bem da verdade, possui tipificação própria e pena em abstrato menos severa, ainda que se possa discutir a possibilidade de majoração do preceito secundário, algo já vislumbrado no anteprojeto do código penal⁹.