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Reequilíbrio econômico-financeiro da Covid-19 na ANAC

A ANAC vem cumprindo o referido dever constitucional, aprovando quase todos os pedidos protocolados à agência, possibilitando a continuidade do serviço e proporcionando segurança jurídica ao setor aéreo.

quinta-feira, 27 de janeiro de 2022

Atualizado às 08:42

(Imagem: Arte Migalhas)

1. Introdução

O severo impacto da pandemia no setor aéreo é inquestionável, dados da ANAC acusam que em abril de 2020 as variações RPK e ASK mensais chegaram à negativos 93,1%1. Variações que são índices acerca da soma de passageiros-quilômetro transportados, sendo ASK (Available Seat-Kilometers) referente à oferta e RPK (Revenue Passenger-Kilometers) à demanda.

Embora tenha tido um aumento da porcentagem em abril e maio de 2021 devido a flexibilização das normas, a melhora no setor vem reduzindo drasticamente, com tendência a continuar em queda pela nova influenza e a variante Omicrôn.

Desse modo, com a atual 7ª Rodada de Concessões Aeroportuárias é de extrema importância avaliar como a ANAC está julgando os pedidos de revisão extraordinária dos contratos de concessão aeroportuários referentes aos impactos da Covid-19. Isso, visando aferir se há segurança jurídica que atraia mais investidores e players nacionais e internacionais para a evolução do setor.

2. Equilíbrio Econômico-Financeiro na Aviação

Antes de se adentrar na análise dos pedidos protocolados à ANAC, é importante destacar a relevância do mecanismo de reequilíbrio econômico-financeiro aos concessionários, à sociedade e, inclusive, ao Poder Público.

O equilíbrio econômico-financeiro é conceituado como um princípio garantido constitucionalmente pelo art. 37, XXI. Isso, devido à manutenção das condições efetivas da proposta decorrente da particularidade dos contratos de concessão2. Assim, o concessionário tem direito a uma revisão do contrato firmado para que as condições alteradas devido a casos como a pandemia, voltem a ser efetivas.

Ademais, a ANAC em sua própria lei dispõe sobre o seu dever de "adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento e fomento da aviação civil, da infraestrutura aeronáutica e aeroportuária do País" (art. 8º,caput lei 11.182/2005).

Assim, requer-se da agência que julgue pedidos de modo a possibilitar a prestação adequada do serviço público aeroportuário e sua continuidade (art. 6º, §1º, lei 8.987/95). Considerando que a ausência de um devido reequilíbrio pode provocar uma incapacidade das concessionárias de prestar o serviço e suas respectivas falências.

O reequilíbrio pode ser pleiteado com a elaboração de uma matriz de riscos no contrato, sendo alocados riscos a ambas as partes. O art. 2º da Resolução ANAC 528/2019, além de suas demais disposições, permite o reequilíbrio em casos de riscos alocados à Administração Pública.

A pandemia resta consolidada pelo próprio Ministério da Infraestrutura como um risco de força maior e caso fortuito que deve ser alocado à Administração Pública3. A doutrina destaca, ainda, como sendo risco do Poder Concedente por ter maior capacidade de evitá-lo ou absorvê-lo de forma mais econômica4.

3. Análise dos Pedidos à ANAC

Foram julgados 16 pedidos de revisão extraordinária com reequilíbrio pela pandemia em 5 reuniões deliberativas da ANAC. O primeiro pedido em tela foi julgado na 22ª Reunião Deliberativa Ordinária da Diretoria Colegiada em 10/11/2020. Considerando as Reuniões Deliberativas Ordinárias e Extraordinárias da Diretoria Colegiada da ANAC de 01/03/2020 até 23/01/2022.

Cabe destacar que há 1 recurso a um indeferimento desses pedidos. Embora, não tenha sido aferido nenhum pleito que tenha sido negado pela ANAC, foi pautado na 16ª Reunião Ordinária de 2021 esse recurso.

O recurso trata-se do processo 00058.031596/2020-86 que foi retirado de pauta na 16ª Reunião Deliberativa Ordinária da Diretoria Colegiada da agência. Após sua retirada ainda não houve sua reinclusão em pauta, assim, o recurso ainda aguarda julgamento. Desse modo, considerando o recurso, a ANAC aprovou 16 de 17 pedidos realizados, resultando em uma taxa de aprovação de 94,11%.  

A ANAC vem adotando como metodologia de mensuração dos referidos prejuízos a diferença entre os fluxos de caixa operacional representativos do cenário (pré-base) e pós-pandemia (forecast). Isso, de modo a calcular apenas os prejuízos que tenham nexo causal com os danos da Covid-19, reequilibrando devidamente os contratos.

Assim, a agência vem cumprindo sua função reguladora e seu dever constitucional do art. 37, XXI, CF, equilibrando os contratos referentes aos prejuízos da pandemia. Função e dever essenciais para a garantia da segurança jurídica no setor e atração de players e investidores ao mercado.

Embora, ressalta-se que o valor de desequilíbrio que vem sendo considerado é o aferido pelas áreas técnicas, drasticamente distinto do pleiteado. As manifestações das concessionárias alteram pouco o valor estimado pelas áreas, mensuração técnica que requer maior aprofundamento em futuro artigo. Exemplificando brevemente a distinção, foram calculados montantes inferiores ao pleiteado em mais de 1,5 bilhão e 6 bilhões de reais, respectivamente, nos processos 00058.027573/2021-58 00058.026935/2021-93.

4. Conclusão

A pandemia gerou prejuízos e danos severos ao setor aeroportuário, sendo inegável os seus impactos nas concessionárias responsáveis por manter a prestação do serviço público de aviação. O princípio do equilíbrio econômico-financeiro em meio a coronavírus encontrou-se como o meio de reestabelecer as condições efetivas da proposta dos contratos de concessão, obrigação constitucionalmente determinada.

Em análise, a ANAC vem cumprindo o referido dever constitucional, aprovando quase todos os pedidos protocolados à agência, possibilitando a continuidade do serviço e proporcionando segurança jurídica ao setor aéreo.

__________

1 GOV. DEMANDA E OFERTA DO TRANSPORTE AÉREO. Gov.com.br/anac. Disponível em: https://app.powerbi.com/view?r=eyJrIjoiYzVkOWFjMmItYjdmNy00MWZjLThmNDUtNjFjMDJhZjY4NzFmIiwidCI6ImI1NzQ4ZjZlLWI0YTQtNGIyYi1hYjJhLWVmOTUyMjM2ODM2NiIsImMiOjR9. Acesso em: 23/01/2022.  

2 NETO, Floriano de Azevedo Marques; LOUREIRO, Caio de Souza. O Equilíbrio Econômico e Financeiro nas Concessões: dinamismo e segurança jurídica na experiência brasileira. MOREIRA, Egon Bockmann (Coord.). Tratado do Equilíbrio Econômico-Financeiro: contratos administrativos, concessões, parcerias público-privadas, Taxa Interna de Retorno, prorrogação antecipada e relicitação. Belo Horizonte: Fórum, 2019, p. 135.

3 O Ministério da Infraestrutura aprovou o Parecer 261/2020/CONJUR-MINFRA/CGU/AGU em que foi realizada a seguinte exposição acerca dos efeitos  da  crise  provocada  pelo coronavírus  no  âmbito  do  equilíbrio econômico-financeiro  dos  contratos  de  concessão: "Evidentemente,  a  disseminação  do  vírus  SARS-CoV-2  não  poderia  ter  sido  evitada  pelos concessionários  responsáveis  pela  exploração  da  infraestrutura  de  transportes  no  Brasil.  De  igual  modo,  não  tinham como  prever  a  pandemia,  muito  menos  seus  efeitos,  tampouco  condições  de  impedi-los.  Mesmo  agora,  em  meio  à  crise já  instalada,  não  se  tem  clareza  a  respeito  dos  exatos  efeitos  que  a  pandemia  terá  sobre  a  economia  nacional.  Além disso,  entendo  que  o  atual  estado  de  coisas  decorrente  da  pandemia  não  configura  evento  cujo  risco  possa  ser considerado  comum  ou  normal  ao  negócio  desempenhado  pelos  concessionários  de  infraestrutura  de  transportes.  A situação  que  o  mundo  está  vivenciando  foge  claramente  a  qualquer  padrão  de  normalidade.".

4 FREITAS, Rafael Véras de. Incompletude em contratos de concessão: ainda a teoria da imprevisão? Belo Horizonte: Revista de Contratos Públicos, ano 9, n. 17, 2020, p. 158.

Pedro Lucas Barreto

Pedro Lucas Barreto

Estudante da FGV e pesquisador PIBIC.