Transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte incide ICMS?

Essa discussão já foi objeto da Ação Direta de Constitucionalidade 49. Na ocasião o Supremo Tribunal Federal julgou improcedente, declarando-se, portanto, a inconstitucionalidade da exigência de ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que localizados em Estados distintos da federação.

O Julgamento ocorreu em abril de 2021, mas o Fisco estadual opôs recurso (Embargos de Declaração) para que o STF fixe qual será o marco temporal para a decisão tereficácia, cuja apreciação foi suspensa em 10 de setembro deste ano em decorrência do pedido de vista realizado pelo Ministro Edson Fachin.

Desde o ano de 1975 existe precedente nesse sentido na Corte Suprema. Os precedentes foram surgindo, mas não tinham capacidade legal de vincular o Poder Executivo. Nesse cenário, os estados mantinham nas legislações a previsão da tributação do mero deslocamento de produtos entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Para uma solução definitiva do caso, é preciso designar os efeitos temporais da decisão.

No debate, grandes varejistas e os Fiscos estaduais compartilham do mesmo interesse: querem que o julgado tenha efeito ex nunc. Isso porque as empresas - por esperteza - utilizavam dessa sistemática inconstitucional para transferir créditos de ICMS entre os seus estabelecimentos comerciais, em razão de as legislações estaduais preverem a incidência do ICMS nessas operações.

Assim, o tributo recolhido no estado remetente é creditado no estabelecimento do estado destinatário, em razão da aplicação do princípio constitucional da não cumulatividade.

Por fim, Ministro Barroso propôs que os estados regulamentem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular localizados em estados diferentes até o fim do ano. Caso contrário, a falta de regulamentação garante aos contribuintes o direito à transferência a partir de 2022.

Dessa forma, não há circulação jurídica na mera transferência; portanto, se não regulamentado pelos estados, não há de se falar em operação relevante para fins de ICMS. Razão pela qual o estorno do crédito, como defende alguns especialistas, não poderá ocorrer nessas operações, uma vez que não é hipótese de isenção ou não incidência, sendo inconstitucional o estorno dos créditos da operação que originou a transferência da mercadoria.