A prova perícial em processos previdenciários que buscam a concessão de benefícios por incapacidade reflexos dos tempos de pandemia

1. Introdução

Quando falamos de benefício por incapacidade (tanto de origem previdenciária como assistencial) enfrentamos requisitos que vão além da análise do texto de lei, pois na maioria das vezes a controversa se limita ao estudo pormenorizado sobre a capacidade ou incapacidade laboral de um indivíduo. Falamos de trabalhadores que verteram contribuição do Sistema Previdenciário, e, no momento que se encontra em situação de vulnerabilidade, ou seja, incapacidade de manter seu sustento, busca este mesmo sistema para que lhe seja garantida a manutenção de suas necessidades de forma digna; ou cidadãos, que devido a deficiência, recorrem a assistência governamental para garantir o mínimo legal para sua sobrevivência. 

Assim uma demanda previdenciária apresenta nuances próprias, pois não falamos de manutenção de bens materiais como carros, terras, ou demais propriedades, aqui o resguardo é pela vida; O caráter alimentar é a característica basilar de tais demandas, e, consequentemente, há urgência no julgamento das questões que possam efetivar este direito.

Neste sentido o Doutrinador José Antônio Savaris traz que "o bem Jurídico previdenciário carrega a ideia de que o indivíduo tem necessidade imediata dos valores de subsistência porque se encontra em tese cercados por contingência previsto em lei".¹

Logo a relevância é imprescritível, porém ao falar de benefícios por incapacidade nos confrontamos com a necessidade de produção de provas sobre o estado de saúde da parte e a possibilidade (ou não) do exercício profissional; A constatação da incapacidade, parcial ou total, advinda da moléstia e seu caráter transitório ou definitivo vai além do conhecimento técnico dos operadores de direito. A busca da verdade real nestes casos leva o Magistrado a utilizar-se de um assistente técnico com a expertise necessária para a produção de uma prova segura atestando o quadro clínico do segurado. Sendo este o ponto de partida para análise do direito precedido, ou seja, a concessão ou não de um benefício por incapacidade.

Assim, temos que "o conceito de incapacidade para o trabalho não é fruto apenas da análise de aspectos médicos, mas também guarda relação com circunstâncias sociais, culturais e algumas vezes econômicas"²; ocorre que infelizmente a conclusão trazida pelo laudo na produção desta prova vira uma "verdade absoluta" no processo, super valorada e dificilmente afastada pelo Julgador. Por isso, tal prova além de valiosa e imprescindível devendo ser feita com todo o formalizando legal para garantir sua eficácia. 

Ocorre que a pandemia do Convid-19 e a necessidade de readaptação do procedimento em decorrência do isolamento social trouxe uma inovação na legislação que regi a matéria, a consequência foi desde instituições com posicionamento diferentes a uma reflexão dos advogados sobre o tema. Sendo que o presente artigo vem destacar estes contrapondo buscando uma maior reflexão sobre a produção da prova pericial em tempos de pandemia, a chamada "teleperícia" e sobre o futuro da produção desta prova pericial na seara previdenciária.

2. COVID-19 E TELEPERÍCIA

No dia 30 de abril de 2020 o CNJ editou a Resolução n. 317 possibilitando ao segurado que busca o deferimento de um benefício por incapacidade, previdenciário ou assistencial, a realização de perícia médica judicial por meios eletrônicos ou virtuais (sem contato físico entre o perito e o periciando) durante a pandemia.

Além da excepcionalidade as considerações trazidas na norma regulamentadora se fundam no dever do  Estado "de assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, comprometida com a solução pacífica das controvérsias;" Bem como nos princípios "constitucionais da garantia do acesso à justiça e da dignidade da pessoa humana, que são direitos impostergáveis, notadamente quanto ao direito a benefícios previdenciários e assistenciais de natureza imediata.^3" A provação do texto legal encontrou guarida na edição da lei. 13.989/20, que permitiu o uso da telemedicina enquanto durar a pandemia.

Importante destacar que a resolução traz o procedimento como uma opção facultada ao autor da ação, devendo o periciado manifestar sua concordância informando o endereço eletrônico e o número de celular a serem utilizados na realização da perícia. O ônus probatório recaiu totalmente sobre os ombros deste, vez que é dele a obrigatoriedade da juntada de provas documentais "laudos, relatórios e exames médicos, fundamentais para subsidiar o laudo pericial médico ou social."

Vale destacar que o perito poderá informar que a análise documental e a entrevista por meio eletrônico não foi suficiente para a formação de sua conclusão técnica, "situação em que o processo deverá aguardar até que seja viável a realização da perícia presencial."  Existe ainda a previsão de salas de perícias virtuais (reunião do tipo - "tela perícias") na plataforma emergencial por videoconferência para atos processuais a ser disponibilizada pelo Conselho Nacional de Justiça. Ficando autorizada a plataforma diversa para garantir a realização da perícia previamente agendada nos casos de indisponibilidade comprovada da plataforma.    

Ocorre que apesar da publicação normatizando a TELEPERÍCIA o Judiciário não concretizou esta espécie de produção de prova, ao que parece, por dois motivos: primeiro a manifestação contrária do CFM (Conselho Federal de Medicina) quanto a modalidade de perícia; segundo pela desconfiança de segurados e advogados sobre o procedimento que buscaram meios alternativos para a análise de tutelas de urgência.

3. DA POSIÇÃO DO CFM E MPF

O Conselho Regional de Medicina já havia se manifestado através do do Parecer 3/20, ementa: "O médico Perito Judicial que utiliza recurso tecnológico sem realizar o exame direto no periciando afronta o Código de Ética Médica e demais normativas emanadas do Conselho Federal de Medicina.⁴"

Neste sentido o artigo 92 da Resolução 1.931/09 traz a vedação do médico de assinar laudos periciais, auditorias ou de verificação médico-legal quando não tenha realizado pessoalmente o exame.

Interessante trazer trecho da Consulta realizada pelo CNJ ao CFM 7/20, quanto a análise da perícia presencial exemplificando os casos de psiquiatria, cito:

"Mesmo na perícia psiquiátrica, há a necessidade de realizar o exame físico, pois além de outros fatores envolvidos na análise da sintomatologia alegada, há questões hormonais/orgânicas, verificadas durante avaliação clínica, como por exemplo a palpação da tireoide e a ausculta cardíaca entre outras."

Ante a manifestação inúmeros médicos peritos se negaram a realizar este procedimento. Ou seja, a classe não aderiu à esta forma de produção de prova, tanto pela dúvida quanto o procedimento, quando pelo receio de sofrer retaliações do CFM.

Ocorre que para garantir a efetivação deste procedimento o Ministério Público Federal expediu a Recomendação nº 4/2020/PFDC/MPF. Neste documento, o MPF recomenda ao CFM que, em processos administrativos e judiciais relativos a benefícios assistenciais e previdenciários:

não adote quaisquer medidas contrárias à realização de perícias eletrônicas e virtuais por médicos durante o período de pandemia da COVID-19 (coronavírus);

se abstenha de instaurar procedimentos disciplinares contra médicos por elaboração de Parecer Técnico Simplificado em Prova Técnica Simplificada (arts. 464 e 472 do CPC; art. 35 da lei 9.099; art. 12 da lei 10.259) e perícia fracionada (onde é realizado um exame de documental - parecer simplificado -, posteriormente complementado com exame físico).⁵

Ao que parece o verdadeiro cabo de guerra institucional foi resolvido pela precitada recomendação, que traz como advertência, no caso de descumprimento, a pena das ações judiciais cabíveis, sem prejuízo da apuração da responsabilidade civil e criminal individual de agentes público.

Assim o CFM não pode punir médicos peritos, conduto a realização desta modalidade de produção de prova pericial ainda sofre duras críticas pelos médicos-peritos e ainda não se efetivou nas demandas judiciais de cunho previdenciário.

4. REFLEXÃO QUANTO A TELEPERÍCIA COMO PROVA NO PROCESSO PREVIDENCIÁRIO DE BENFÍCIOS POR INCAPACIDADE 

Apesar de trazer, nas considerações da regulamentação da teleperícia,  os princípios constitucionais da garantia do acesso à justiça e da dignidade da pessoa humana sabemos que na prática este procedimento pode macular todo um processo que visa um benefício por incapacidade, e esta macula é exatamente pela ofensa aos precitados princípios.

Ora, a prática processual demonstra que nem sempre o segurado (hipossuficiente e vulnerável) tem a prova material de sua incapacidade laboral.  Pelo contrário, a grande maioria dos processos em que se discute benefícios por incapacidade o trabalhador, ao buscar a justiça, já está sem receber salário a alguns meses, não tendo dinheiro para consultas tão pouco para exames. Aqui a perícia presencial a chance deste trabalhador produzir uma prova material capaz de garantir seu direito e sanar maiores injustiças.

Marinoni adverte que "a ideia de prova evoca, naturalmente, e não apenas no processo, a racionalização da descoberta da verdade"; E conclui:

 "Diante dessa premissa, nada mais natural que eleger, como um dos princípios  essenciais do processo -  senão a função principal do processo -  a busca da verdade. Como dizem a Taruffo e Micheli, no processo, a verdade não constitui um fim em si mesmo, contudo, insta buscá-la enquanto condição para que se dê qualidade a justiça ofertada pelo Estado^6".

Assim, por mais que falamos de um procedimento de exceção, é necessário a seguinte ponderação: a Teleperícia nos moldes lançados garante o alcance desta verdade real? Não trazemos ao debate qualquer prestação jurisdicional, falamos da imprescindibilidade de uma prestação jurisdicional eficiente, pois lidamos com a garantia fundamental da dignidade da pessoa humana, do mínimo necessário para a subsistência de um indivíduo. Logo, uma prova tão importante, que não existe o desenho de procedimento definido (isso porque o roteiro a ser seguido pelo médico perito não traz a possibilidade de realização perícia médica sem exame físico presencial art. 58 da Resolução CFM 2056/13), não existe um sistema ou um programa capaz de garantir o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa, e, sequer assegura ao advogado o direito de participar da produção desta prova, é capaz de garantir o mínimo de segurança jurídica? Sem falar de outras variáveis que influenciariam diretamente no procedimento on-line como a velocidade da internet, a qualidade da câmara utilizada, a expertise do próprio segurado e até sua capacidade financeira no momento da realização deste ato processual. A reflexão aqui proposta é sobre a eficácia e a validade jurídica deste ato processual, lembrando que não podemos permitir a supressão na investigação de fatos cruciais para o exame meritório da causa. Vez que a consequência seria o aumento das injustiças na concessão ou não deste benefício.

Nas palavras do Professor André Bittencourt:

"Não se defende aqui que o processo deva existir para que se busque uma verdade utópica. A realidade mostra muitas vezes a dificuldade de realização de determinada prova ou o surgimento efetivo da verdade real. O que se defende é a investigação efetiva daquilo que deve ser buscado para reconstruir os fatos que trazer ao jurisdicionado o seu direito, ou aquilo que mais se aproxima com o direito que se inseriu ao patrimônio jurídico da parte^7".

É bem verdade que o segurado pode dar lastro a sua incapacidade laboral por outros meios de prova como prontuário médico, receituários, lados do ambiente laboral, testemunhas atestados e exames; como também não existi hierarquia entre as provas sendo que o  Magistrado ao formar seu livre convencimento motivado pode afastar laudo pericial (artigo 479 do NCPC) e considerar os documentos do médico particular(PEDILEF 0052127-08.2009.4.01.3500); porém, é perceptível que a prova pericial produzida em juízo se torna a senhora das provas na análise do caso concreto.

É bom esclarecer, a título exemplificativo, que a Seção Judiciária de Goiás, optou pela realização da perícia indireta apenas em casos de oncologia e ação que visa a concessão de medicamentos de alto custo pelo Estado - Portaria 10281646. Sendo que a Portaria 10151377  regulamentou a realização de perícias médicas nos consultórios dos peritos durante o período de plantão extraordinário instituído pelas Resoluções 313 e 314 do CNJ.

Ademais, caso o segurado tenha um conjunto probatório robusto, o mais adequado, seria o requerimento a prova técnica simplificada trazida no art. 464, § 3º do CPC, para uma análise do pedido de tutela de urgência, contudo, o exame físico a ser realizado posteriormente.  Isso porque esta análise puramente documental é uma análise precária, data máxima vênia a incapacidade laboral não é uma conta matemática aonde temos um resultado exatos, sendo o exame clínico é a base de provas e contra provas para uma conclusão pericial, sendo impossível tal conclusão no diagnosticado de formado Telepresencialmente.

Por fim, cumpre destacar que o INSS não adotou a Teleperícia no momento da concessão do benefício por incapacidade. Pelo contrário, a análise preliminar para a liberação do "adiantamento" no valor de 1 (um) salário mínimo é feita por uma perícia remota (perícia indireta), apelidada de "perícia de conforme", normatizada pela Portaria Conjunta 9.381/20 e pelo Ofício Circular SEI n. 1217/2020/ME, aonde o segurado anexa o atestado deve preencher cumulativamente os seguintes requisitos formais: 1.CID da doença; 2. Estar digitado ou escrito com letra legível, sem rasuras ou erros grosseiros; 3. O período de Afastamento; 4. Identificação do médico: assinatura, número do profissional emitente no respectivo Conselho de Classe (CRM ou CRO) e carimbo de identificação; sendo garantido a autarquia, após a regularização no atendimento com o fim da pandemia a perícia presencial para validar o benefício com o pagamento da diferença no valor da RMI .

Destaca-se que recentemente  a autarquia publicou a PORTARIA Nº 459 /DIRBEN/INSS, DE 12 DE JUNHO DE 2020, que estabelecer diretrizes para o teleatendimento no âmbito da Reabilitação Profissional, durante o período da pandemia, originada pela disseminação do vírus SARS-CoV-2 (novo coronavírus), que ocasiona a doença COVID-19. E de forma inacreditável existe a previsão de avaliação remota, via WhatsApp, dos fatores pessoais dos beneficiários para prosseguimento do Programa de Reabilitação Profissional - PRP e da Avaliação Socioprofissional. Apesar da portaria sofrer críticas pelo CONARP (Comissão Nacional dos Trabalhadores(as) da Reabilitação Profissional do INSS) que:

"Tem posição contrária a essa forma de atendimento no contexto da pandemia devido a questões éticas, principalmente na definição de elegibilidade do programa, no desligamento devido aos vários desdobramentos, tais como orientação ao(à) segurado(a) e entrega de certificado, e por fim a análise de compatibilidade virtual, que são questões que a categoria não vê como possíveis. Outro ponto a ser debatido é a questão do sigilo profissional."

Questionando ainda qual o modelo de RP que se pretende, apenas o biomédico? Limitação do corpo e adequação ao posto de trabalho? Onde entra a LBI e o modelo único de avaliação?⁹

O fato é que a reabilitação profissional será indicada via remota, e os primeiros segurados já foram notificados para realizar o procedimento. Ou seja, na hora de retirar o direito a manutenção de um benefício a autarquia não tem os mesmos cuidados da hora de conceder este mesmo benefício, além evidenciar o total desrespeito ao Tema 177, firmado na TNU¹⁰. 

Ao traçar a linha cronológica da "evolução" proposta pelo Governo quando aos benefícios por incapacidade  temos a Portaria Conjunta INSS/SPMF 16, institui, a título de experiência-piloto, a realização de Perícia Médica com Uso da Teleavaliação - PMUT. Um projeto piloto que a realização da perícia por meio da teleavaliação no âmbito das Prefeituras Municipais que possuam Acordo de Cooperação Técnica - ACT com o INSS. E, recentemente a Portaria MTP n 637/22 que estabeleceu algumas hipótese para que a realização da perícia médica por meio remoto, cito:

Art. 3º, I - a emissão de parecer conclusivo quanto à incapacidade laboral, para fins de concessão do benefício de auxílio por incapacidade temporária pelo regime geral de previdência social e auditoria médica;

II - a instrução de processos administrativos referentes à concessão e revisão de benefícios tributários e previdenciários;

III - o assessoramento técnico à representação judicial e extrajudicial da União, das autarquias e das fundações públicas federais quanto aos expedientes e aos processos relacionados a suas atribuições;

IV - a movimentação da conta vinculada do trabalho ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, nas hipóteses previstas em lei, relacionadas à saúde;

V - o exame médico-pericial componente da avaliação biopsicossocial da deficiência, no âmbito federal, para fins previdenciários, assistenciais e tributários; e

VI - as atividades acessórias àquelas previstas nos incisos I a V.¹¹

Restringindo tal possibilidade aos benefícios por incapacidade temporária cuja concessão não passe de 90 dias, e, que seja apresentado por segurado empregado de empresa que possua médico do trabalho vinculado ao Serviço Especializado em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho, nos termos do quadro II da Norma Regulamentadora - NR 4; por segurado que preencha os requisitos para a perícia hospitalar ou domiciliar; que tenha passado por exame pericial presencial há menos de 60 (sessenta) dias; e, alcancem atendimentos a serem realizados nas unidades móveis do Instituto Nacional do Seguro Social e nas unidades da Perícia Médica Federal classificadas como de difícil provimento, quando o tempo de espera para agendamento estiver superior a 45 (quarenta e cinco) dias.

O exame médico remoto poderá ser utilizado na avaliação biopsicossocial da deficiência para fins de concessão do Benefício de prestação Continuada e da Aposentadoria da pessoa com deficiência. Sendo que em 04.02/2022 foi publicada a Portaria 978 que previu tal possibilidade da avaliação social em tais requerimentos.

5. CONCLUSÃO

Assim a pandemia do Convid-19 trouxe muitas alterações práticas nos processos que sofreram com a suspensão de prazos, perícias e até audiências. Ocorre que a urgência natural do processo previdenciário jamais pode se sobrepor a necessidade uma produção de prova adequada a análise de um direito tão importante. Aqui falamos de segurança jurídica do acesso a pessoa a justiça a fim de se garantir o mínimo legal para sua sobrevivência. Não se justifica permitir de forma indiscriminada teleperícias tão pouco, a meu ver, perícias remotas no processo de reabilitação profissional, pois daríamos nosso aval a uma instrução processual falha, precária, cujo a consequência seria a lesão a inúmeros segurados que vem buscam na justiça o direito a concessão do benefício.

Realmente, estamos enfrentando uma revolução tecnológica, com software que garantem agilidade e praticidade a diversos nichos de trabalho. Porém o avançar tecnológico deve ser tratado com cautela, e, acredito, com uma visão conservadora quando o tratar de análise de benefícios por incapacidade previdenciários. Primeiro, pela delicadeza desta parcela de natureza alimentar, onde o trabalhador está incapacitado e socialmente vulnerável. Segundo porque números não são sinônimos de eficiência, de que adiantará uma análise rápida, mas ineficaz? qual será a consequência da precariedade na produção da prova pericial na população? Acredito que a extensão do dano será tão gravosa que abalará todo o tripé da seguridade social.

Afinal, no processo temos uma letra de lei fria e abstrata, temos folhas ou arquivos digitais sem vida alguma, mais também temos o pulsar dá análise humana de cada ator que integra uma lide, suas impressões pessoais, seu olhar técnico, seu livre convencimento motivado. Retirar, robotizar ou afastar tais atores é manipular a própria verdade, que de real não terá mais nada; afastaríamos a humanidade do processo e com ela a própria justiça!

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1 SAVARIS, José Antonio. Direito Processual Previdenciário. Curitiba: Juruá, 2009. P.59

2 XAVIER, Flávia da Silva. Curso de perícia previdenciária/ coordenação de José Antônio Savaris - 3 ª ed - Curitiba: Alteridade Editora 2018. P. 57

3 Resolução Nº 317 de 30/04/2020 . DJe/CNJ nº 125/2020, de 6/5/2020, p. 2-4. DJe/CNJ nº 125/2020, de 6/5/2020, p. 2-4.Disponível em https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/3302. Acesso 06.09.2020

4 PROCESSO-CONSULTA CFM nº 7/2020 - PARECER CFM nº 3/2020. Disponível em https://abmlpm.org.br/wp-content/uploads/2020/04/CFM-em-conson%C3%A2ncia-com-a-Abmlpm-veta-telepericia.pdf. Acesso em 07.09.2020

5 RECOMENDAÇÃO Nº 4/2020/PFDC/MPF Referência: Procedimento Administrativo PA - PPB n° 1.00.000.007208/2020-56, Disponível em < http://www.mpf.mp.br/pfdc/manifestacoes-pfdc/recomendacoes/recomendacao-4-2020-pfdc-mpf/view> Acesso em 07.09.2020.

6 MARINONI, L. G. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos fundamentais mediante procedimento comum. Vol.II. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p.242/ 244.

7 Bittencourt, André Luíz Moro. Manual dos benefícios por incapacidade laboral e deficiência-3.ed. - Curitiba: Alteridade Editora, 2019. P.418

8 Portaria Cojef n. 10151377, de 24 de abril de 2020. e-DJF1, ano 12, n.75, 28 abr. 2020, p. 10-12 - Caderno Administrativo. Disponível em . Acesso em 07.09.2020.

9 FENASPS E CONSELHOS PROFISSIONAIS DEBATEM PAUTA DA REABILITAÇÃO PROFISSIONAL NA PRESIDÊNCIA DO INSS. Disponível em http://fenasps.org.br/2020/08/05/fenasps-e-conselhos-profissionais-debatem-pauta-da-reabilitacao-profissional-na-presidencia-do-inss/ Acesso 07.09.2020.

10 " A análise administrativa da elegibilidade à reabilitação profissional deverá adotar como premissa a conclusão da decisão judicial sobre a existência de incapacidade parcial e permanente, ressalvada a possibilidade de constatação de modificação das circunstâncias fáticas após a sentença. Acordão publicado em 26.02.2019. Disponível em https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/turma-nacional-de-uniformizacao/temas-representativos/tema-177. Acesso 07.09.2020

11 https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/portaria/mtp-n-673-de-30-de-marco-de-2022-389606684