O novo marco legal das criptomoedas: o impacto regulatório na prestação de serviços de ativos digitais e na tokenização de ativos no Brasil

1. Introdução

O projeto de lei 4401/21¹ que institui o Novo Marco Legal das Criptomoedas, foi aprovado no dia 29 de novembro de 2022, agora segue para sanção presidencial, o texto  dispõe sobre as diretrizes à serem observadas pelos prestadores de serviços de ativos digitais e pelas pessoas jurídicas que realizam serviços de custódia, troca, transferências de ativos digitais, como é o das corretoras de criptomoedas, que a partir de agora passam a ser equiparadas à instituições financeiras.

O Novo Marco Legal das criptomoedas trouxe mudanças significativas que impactam na regulamentação das prestadoras de serviços de ativos virtuais e dos emissores de tokens e está sendo aprovada em um momento importante, diante do crescimento do mercado de criptoativos no Brasil.

Para se ter uma ideia do crescimento dos investimentos no setor, segundo o último relatório da Receita Federal do Brasil - RFB - Criptoativos - Dados Abertos², somente no mês de Setembro de 2022, houveram um total de 1.490.618 pessoas físicas e 14.255 pessoas jurídicas que declararam possuir criptoativos e movimentaram cerca de 11,3 bilhões de reais somente dentro desse mês de referência, no entanto, estes são apenas uma pequena parcela do total que o mercado brasileiro tem movimentado em criptoativos.

Segundo dados do Mercado Cripto³, que é um agregador de informações de corretoras que operam com real brasileiro, de um total de 28 corretoras analisadas, o volume total anual de transações neste ano de 2022 já está na casa 148 bilhões de reais.

Com isso, a nova lei define a conceituação de ativo virtual, define princípios e diretrizes para a prestação de serviços, estabelece normas de combate e prevenção à atividades ilícitas e define as competência de órgãos  regulamentares para fiscalização e supervisão das atividades do setor.

No presente artigo serão discutidas as principais mudanças trazidas pelo novo marco legal das criptomoedas e das principais normas regulamentares do setor, no que diz respeito a prestação de serviços de ativos virtuais e a emissão de tokens em âmbito brasileiro, descrevendo as principais definições conceituais da nova legislação,

Também serão abordadas as principais normas regulamentares que já estão em vigor, afim de possibilitar uma melhor compreensão da responsabilidade dos prestadores de serviços de ativos virtuais e emissores de tokens, da classificação dos principais tipos de token e da sua caracterização ou não como valor mobiliário.

2. Prestação De Serviços De Ativos Virtuais

2.1 Definição De Conceito De Ativo Virtual

O novo texto legal trouxe uma definição simplificada do conceito de "ativo virtual", que passa a ser considerado como "uma representação digital de valor que pode ser negociada ou transferida por meios eletrônicos e utilizada para a realização de pagamentos ou com o propósito de investimentos", ou seja, definiu um significado claro do termo e também delimitou as suas duas principais finalidades de uso.

2.2 Princípios e Diretrizes Da Nova lei

Um dos principais objetivos da lei foi estabelecer as diretrizes para a prestação de serviços de ativos virtuais. Nesse sentido, a nova lei tem por objetivo promover:

a) a garantia da livre iniciativa e livre concorrência entre os prestadores de serviços

b)  a adoção de boas práticas de governança com uma abordagem baseada em riscos

c)  à segurança da informação 

d) à proteção de dados pessoais dos clientes

e) à proteção e defesa de consumidores e usuários

f) à proteção à poupança popular

g) à solidez e eficiência das operações

h) à  prevenção à lavagem de dinheiro, ao financiamento do terrorismo e da proliferação de armas de destruição em massa, em alinhamento com os padrões internacionais.

À vista disso, temos que o Marco Legal das Criptomoedas servirá como arcabouço legal para futuras regulamentações mais específicas acerca da prestação de serviços de ativos digitais e da emissão de criptoativos em si, à depender da sua finalidade de uso, seja como meio de pagamento, seja como forma de investimento, visto que passam a ter, tratamentos jurídicos distintos.

2.3 Deveres e Responsabilidades Das Prestadoras De Serviço De Ativos Virtuais

A nova lei também definiu responsabilidades das prestadoras de serviços de ativos virtuais ou exchanges de criptomoedas, que agora passam a se equiparar à instituições financeiras e somente poderão funcionar mediante prévia autorização de órgão regulador.

Um dos pontos mais discutidos e cercado de controvérsias do PL 4.401/21 foi com relação à não obrigatoriedade da segregação patrimonial entre o patrimônio das exchanges e dos usuários. Apesar da proposta de alteração do senado para que houvesse a segregação, tal mudança não foi aprovada pois poderia representar um entrave para o desenvolvimento do mercado caso fosse decidido pela segregação.

Em nosso entendimento a decisão por não haver a segregação patrimonial foi decisão acertada visto tal matéria deve ser de competência do BACEN após a realização de estudos e análises técnicas mais aprofundadas, com a adoção de outras alternativas intermediárias que garantam a proteção dos criptoativos dos usuários.

No entanto, as prestadoras de serviço de ativos virtuais vão possuir a obrigatoriedade de manter registros de todas transações em moeda nacional ou estrangeira e ativos virtuais passíveis de serem convertido em dinheiro, que ultrapassarem o limite fixado pela autoridade competente e nos termos de instruções por esta expedidas.

Atualmente, os limites financeiros que disciplinam a obrigatoriedade das corretoras quanto a prestação de informações perante a Receita Federal do Brasil - RFB relativas às operações realizadas com criptoativos estão estabelecidos nas Instruções Normativas 1.888 e  1.889 da  RFB⁴.

As referidas IN's determinam o dever de prestação de informações relativa aos usuários, incluindo os dados cadastrais (nome da pessoa física ou jurídica, endereço/domicilio fiscal, CPF/CNPJ) quando o valor mensal das operações ultrapassar o limite de R$30.000,00 (trinta mil reais) reais conforme o Art 6º, §1º da IN 1888.

Além disso, tais instruções normativas determinam também a obrigatoriedade da entrega das informações relativas aos endereços da 'wallets' (carteiras privadas) dos usuários  de remessa e de recebimento, diante da hipótese de recebimento pela prestadora de serviços, de intimação efetuada no curso de procedimento fiscal, em relação a determinado cliente ou quando houver indícios de atividades ilícitas, de modo que preservação da "privacidade criptográfica" e o anonimato dos usuários somente é protegido até certo ponto.

2.4 Prevenção a Atividades Ilícitas

Tendo em vista o crescente número de cidadãos e empresas brasileiras que estão investindo no setor, bem como diante do crescente número de golpes virtuais e também da necessidade de prevenção contra a utilização dos ativos digitais em atividades ilícitas, como em pirâmides financeiras, esquemas fraudulentos e em casos de lavagem de dinheiro, a lei criou um novo tipo penal e estabeleceu princípios norteadores e as diretrizes à serem seguidas pelos prestadores de serviço.

2.4.1 Criação de Tipo Penal

Do ponto de vista criminal, para garantir a responsabilidade penal de agentes mal intencionados, foi instituído o Art. 171-A no Código Penal, que trata do crime de "Fraude em prestação de serviços de ativos virtuais, valores mobiliários ou ativos financeiros" com a pena de 4 a 8 anos. E também alterou a lei 9.613/98 instituindo causa de aumento de pena de 1/3 a 2/3 no caso de crimes de lavagem de dinheiro que utilizarem ativos virtuais.

2.4.2 Políticas de Compliance

Por outro lado, da interpretação das diretrizes apontadas quanto a prevenção de atividades ilícitas é a necessidade das prestadoras de serviço de ativos virtuais de aderirem a políticas de compliance como Anti-Money Laundering, - AML, com a definição de procedimentos internos para identificar operações suspeitas e tentar impedir que criminosos disfarcem recursos com fins de lavagem de dinheiro, e também adoção de políticas de Know Your Client -  KYC, para a confirmação da identificação dos clientes, a  Know Your Partner - KYP, dos parceiros comerciais  e Know Yor Employee - KYE, e de seus colaboradores.

2.5 Órgãos Regulatórios

Sob outra perspectiva, um dos pontos mais importantes da legislação, consiste na previsão legal para que o poder executivo, através de entidade da administração pública federal, possa atribuir a competência de conceder autorizações e disciplinas de funcionamento e supervisionar as prestadoras de serviços de ativos digitais, à um ou mais órgãos da administração pública federal, sendo um precedente legal para a edição de normativas regulamentares.

2.5.1 Banco Central do Brasil - BACEN

À esse respeito, entende-se que o Banco Central Brasileiro - BACEN seria o órgão responsável por fiscalizar as exchanges, que são as pessoas jurídicas que possuem como atividade principal a troca, a transferência e a custódia de ativos virtuais, visto que é este órgão quem detêm a competência para autorizar o funcionamento de instituições financeiras ou, as equiparadas, assim como exercer a respectiva fiscalização em assuntos relacionados à utilização dos ativos digitais como meios de pagamento.

Quanto às suas competências específicas, seria responsável por conceder autorizações de funcionamento, revogação de autorizações com o devido processo legal, transferências de controle, fusão, cisão e incorporação dos prestadores de serviço, estabelecer condições para o exercício de cargos estatutários e contratuais e autorizações para cargos de administração, dentre outros.

2.5.2 Comissão de Valores Mobiliários - CVM

De outro modo, entende-se que a Comissão de Valores Mobiliários - CVM seria o órgão responsável por fiscalizar as pessoas jurídicas que possuem como atividade principal a participação em serviços financeiros e prestação de serviços relacionados à oferta por emissão ou venda de ativos virtuais com características de valores mobiliários, tendo em vista sua competência permanentemente de fiscalizar as atividades e os serviços do mercado de valores mobiliários, a qual detalharemos mais adiante.

3. Emissão De Tokens - Tokenização De Ativos

3.1 - Parecer De Orientação 40 - CVM

No tocante à emissão de tokens, a CVM recentemente publicou o Parecer de Orientação 40⁵ que trata do enquadramento dos tokens em taxonomia que servirá para indicar o respectivo tratamento jurídico sobre os criptoativos, sua relação com mercado de valores mobiliários e as respectivas obrigações e responsabilidades regulatórias. O referido parecer define especialmente 3 (três) categorias principais de tokens: os tokens de pagamento, tokens de utilidade e tokens referenciados à ativos.

3.1.1  Tokens de Pagamento - Payment Tokens

Nos termos do parecer, quando se tratar de tokens utilizados como meios de troca utilizados para pagamentos de produtos e serviços ou como reserva de valor, serão considerados como Payment Token, ou "Token de Pagamento" as Cryptocurrencies, ou "Criptomoedas", representadas principalmente pelo Bitcoin e pelo Ethereum, que lideram o mercado em volume de transações.

Já as Stablecoins - que são "Criptomoedas Estáveis" - que possuem preços atrelados em índices ou ao preço de moedas fiduciárias tradicionais como o dólar americano ou o real brasileiro, que em nosso ponto de vista também podem ser classificadas como tokens de pagamento, tendo em vista sua ampla utilização no comércio em geral e o comércio em geral pela sua facilidade de conversão para moedas fiduciárias tradicionais.

3.1.2 Tokens de Utilidade - Utility Tokens

Já os Utility Tokens ou "Tokens de Utilidade" por sua vez,  acabam sendo os tipos de tokens mais comuns no mercado de criptoativos, pois possuem o objetivo de conceder acesso a serviços digitais, benefícios e créditos para seus detentores,  por isso, sua característica monetária primária não está relacionada diretamente ao funcionamento como reserva de valor ou meio de pagamento, mas sim pelo interesse pessoal dos usuários que atribuem o valor ao token de acordo com sua dinâmica funcional de forma parecida como ocorre em programas de fidelidade que buscam fidelizar seus clientes, pelas vantagens e experiências únicas que podem ser obtidas pelo usuários decorrentes do seu uso.

O debate regulatório internacional sobre o uso efetivo de utility tokens e dos fatores que seriam relevantes para sua caracterização como valor mobiliário ainda está amadurecendo. Tendo isso em consideração e em prol da objetividade e concisão, não foram abordadas maiores especificações, considerando que o posicionamento da CVM sobre eles já é claro e não demanda detalhamento de peculiaridades desta modalidade de tokens.

3.1.3 Tokens Referenciados à Ativos - Asset-Backed Tokens

Existem também os chamados Asset-Backed-Token, ou "Tokens Referenciados à Ativos", que passam à ser considerados como valores mobiliários, portanto, sujeitos as normas regulatórias da CVM, por possuírem lastro e liquidez em ativos reais

 3.1.3.1 Tokens de Seguridade - Security Tokens

Os Security Tokens os "Tokens de Seguridade" são exemplos de ativos digitais  que possuem lastro e liquidez em ativos reais, como os tokens de recebíveis de lucros e dividendos, de antecipação de receitas futuras de cartões de crédito, tokens imobiliários relativo a propriedade ou aluguel de imóveis, alguns tokens de impacto social e ambiental, dentre diversas outras formas de uso.

Investir em security tokens, pode ser ainda mais seguro do que a maioria das outras categorias de criptoativos, isto porque, além de possuírem lastro em ativos reais, as empresas emissoras dos tokens devem estar respaldadas por um processo de conformidade e governança regulatória de cada um dos ativos de acordo com as normas da Comissão de Valores Mobiliários - CVM.

3.1.3.2 Tokens Não-Fungíveis - non-fungible token (NFT's)

Além disso alguns tipos de representação de propriedades digitais como os Non Fungible-Tokens (NFT's) - "Tokens Não-Fungíveis" - também podem estar sujeitos a normas regulatórias à depender de certas especificidades, de modo que  os emissores dos tokens devem estar atentos as características do token que está emitindo para que, se for o caso, esteja respaldado por um processo de conformidade e governança regulatória adequado.

3.2 - Caracterização Dos Tokens Como Valores Mobiliário

O referido Parecer nº 40 da CVM dispõe que a caracterização do token dependerá:

"Da essência econômica dos direitos conferidos a seus titulares, bem como poderá depender da função que assuma ao longo do desempenho do projeto a ele relacionado. Ainda que os criptoativos não estejam expressamente incluídos entre os valores mobiliários citados nos incisos do art. 2º da lei nº 6.385/76, os agentes de mercado devem analisar as características de cada criptoativo com o objetivo de determinar se é valor mobiliário, o que ocorre quando:

a)     é a representação digital de algum dos valores mobiliários previstos taxativamente nos incisos I a VIII do art. 2º da lei nº 6.385/76 e/ou previstos na lei 14.430/22 (i.e., certificados de recebíveis em geral); ou

b)     enquadra-se no conceito aberto de valor mobiliário do inciso IX do art. da lei 6.385/76, na medida em que seja contrato de investimento coletivo

Nesse sentido, o Colegiado da CVM tem reiteradamente considerado as seguintes características de um contrato de investimento coletivo para decidir se determinado título é ou não é valor mobiliário:

a) Investimento: aporte em dinheiro ou bem suscetível de avaliação econômica;

b) Formalização: título ou contrato que resulta da relação entre investidor e ofertante, independentemente de sua natureza jurídica ou forma específica;

c) Caráter coletivo do investimento;

d) Expectativa de benefício econômico: seja por direito a alguma forma de participação, parceria ou remuneração, decorrente do sucesso da atividade referida no item (v) a seguir;

e) Esforço de empreendedor ou de terceiro: benefício econômico resulta da atuação preponderante de terceiro que não o investidor; e

f) Oferta pública: esforço de captação de recursos junto à poupança popular."

(Grifo nosso)

No que diz respeito a emissão de tokens e a tokenização de ativos no Brasil, à depender da sua finalidade de uso, podem estar sujeitos ou não às normas regulamentares, especialmente quando for a representação digital de alguma das hipóteses legais já previstas ou quando estiverem presentes todas as características de um contrato de investimento coletivo.

Desse modo, é necessário que tanto as empresas responsáveis pela emissão de tokens, quanto as startups estejam atentas as especificações dos projetos para que possam se adequar às exigências regulatórias de conformidade e assim poderem operar como uma maior segurança jurídica.

3.3 - Sandbox Regulatório

De outro norte, para estimular o crescimento de tecnologias inovadoras, a CVM por meio da IN 29/20⁶, dispõe sobre o "Sandbox Regulatório", onde as pessoas jurídicas participantes poderão receber autorizações temporárias para testar modelos de negócio inovadores em atividades no mercado de valores  mobiliários regulamentadas pela Comissão de Valores Mobiliários.

Tal medida visa fomentar a inovação no mercado de criptoativos, o aumento da visibilidade e tração de modelos de negócio inovadores, com possíveis impactos  positivos em sua atratividade para o capital de risco assim como aprimoramento do arcabouço regulatório aplicável às atividades regulamentadas.

Destaca-se ainda, a importância da necessidade de aprofundamento da discussão em relação a atribuição das competências dos órgãos reguladores, tendo em vista os recentes casos de prestadores de serviço de ativos digitais ou de ativos digitais que causaram grandes prejuízos à investidores ao redor do mundo devido à crises de liquidez e insolvência.

4. Considerações Finais

Portanto, conclui-se que o Novo Marco das Criptomoedas, é um importante avanço para a evolução da indústria brasileira de ativos digitais, na medida em que trouxe base legal para futuras regulamentações que trarão impactos positivos para este novo mercado proporcionando uma maior segurança jurídica aos consumidores enquanto usuários dos serviços, bem como para a proteção da poupança popular dos investidores de maneira geral.

Tanto as corretoras de criptomoedas quanto as startups que utilizam a tecnologia blockchain, precisam estar atentas as normas regulamentares e as mudanças na legislação para que caso necessário se adequem aos requisitos formais e então possam operar com segurança jurídica e resguardar os direitos dos seus clientes e  investidores de criptoativos.

As esferas do poder público, por meio de seus órgãos regulamentares, devem buscar implementar as adequações de procedimentos internos necessários de acordo com as novas normas, promovendo a capacitação técnica de seus servidores e colaboradores com os conceitos técnicos para o que possam adotar as normas, políticas e procedimentos especiais com efetividade de modo a resguardar este mercado tão promissor que está em ascenção e em rápida velocidade, sem, no entanto limitar o crescimento do setor com burocracias excessivas.

Destaca-se que os conhecimentos acerca do tema, não devem se restringir aos profissionais que trabalham na área do setor de tecnologia ou no mercado financeiro, muito pelo contrário, entender sobre ativos digitais deve ser visto como uma área do conhecimento necessária para todos, da mesma forma como anos atrás foi necessário que as pessoas entendessem sobre informática quando inventaram os computadores ou os smartphones.

Ressalta-se também, a importância dos empreendedores e das startups de tecnologia que possuem um papel fundamental na criação de novas soluções inovadoras, no fomento da criação de serviços digitais descentralizados cada vez mais práticos e eficientes, que devem estar apoiadas não somente na qualidade da programação de seus algoritmos e dos contratos inteligentes, mas devem possuir também um suporte jurídico-estratégico sólido, para explorar um novo mercado com maior segurança jurídica em um ambiente que ainda possui incertezas regulatórias à serem mitigadas.

O mercado de criptoativos é muito amplo e convida profissionais jurídicos, de tecnologia, de finanças, de contabilidade, dentre muitas outras áreas corelacionadas, à assumirem seus postos na nova era da revolução da internet proporcionada pela utilização de ativos digitais.

_____________

 

1 PL 4401/2021 - Dispõe sobre a prestadora de serviços de ativos virtuais