Breve histórico comparado, ascensão e desafios da gestão de precedentes

INTRODUÇÃO

O problema de gestão dos precedentes e da técnica de aplicação, nasce da falta de compreensão sobre a necessidade de diálogo constante e efetivo entre o Poder Judiciário, os atores integrantes de órgãos da administração da Justiça, a advocacia pública e privada e a sociedade civil, visando a construção e aplicação de política judiciária, voltada à racionalização da litigiosidade simultânea nos tribunais, a consolidação dos valores da estabilidade, previsibilidade e igualdade, com reflexos na garantia da segurança jurídica para os jurisdicionados e para todo o sistema jurídico e ao fortalecimento do Estado Democrático de Direito, portanto, elegendo-se o Direito inglês para o histórico comparado, busca-se contribuir, de forma objetiva e direta, com referida implementação.

DESENVOLVIMENTO

1. CONTEXTO HISTÓRICO COMPARADO.

Historicamente, segundo Daniel Mitidiero¹, juízes medievais ingleses invocavam precedentes em suas decisões com intuito de simples ilustração ou explicação do Direito, formado por costumes imemoriais e evidenciado a partir do caso, como recurso demonstrativo baseado em elementos oriundos da experiência judicial, cuja origem advém do Case Law (jurisprudência).

Até o século XV, toda e qualquer decisão era sinônimo de precedente, servindo de fonte auxiliar para o ensino jurídico e sendo armazenada em livros anuais (Years Books), para facilitar a identificação, consulta e estudo dos casos.

Nos séculos XVI e XVII, segundo o jurista², em razão da pretensão política absolutista do poder real, o precedente passa a servir de critério decisório, desde que conforme ao Common Law (direito comum), adquirindo função persuasiva e passando a ser reportado em named reports (repositórios pessoais).  

No decorrer do século XIX, sob influência do crítico do Common Law, Jeremy Bentham, que afirmava ser o direito a expressão de vontade e entidade fictícia não encontrada na natureza, e sim criada pelo homem, o precedente converte-se em efetiva norma jurídica, passando da persuasão à vinculação.

Com a mobilização social por segurança jurídica, as cortes passaram a serem organizadas de forma hierárquica e as razões das decisões a serem reportadas, enfrentando-se os problemas de acessibilidade, cognoscibilidade e confiabilidade, com atribuição de força vinculante aos precedentes.

Segundo o jurista Paulo Mendes³, por intermédio da obra de Cross, a teorização de Hans Kelsen, um dos maiores juristas do século XX (1946), publicada no lançamento da sua obra General Theory of Law and State, admitia a decisão de juiz como fonte do direito, afirmando que a norma jurídica individual era criada a partir do caso concreto.

No Brasil, a introdução do instituto da vinculação pelo precedente no ordenamento jurídico constitucional ocorreu com a Emenda Constitucional 45/04, ou seja, há, aproximadamente, 18 anos, sendo colacionado na legislação processual com a elaboração e vigência do Código de Processo Civil de 2015, cujo histórico será abordado nos tópicos seguintes.

2. ASCENSÃO DOS PRECEDENTES

O sistema de precedentes obrigatórios, incorporado pelo atual ordenamento constitucional (a partir da EC 45/2004) e processual (com a promulgação do CPC/15), tem o propósito de promover a estabilização e a previsibilidade das relações jurídicas, garantindo a efetiva prestação da tutela jurisdicional (art. 4º do CPC/15) e o acesso à justiça (art. 5º, XXXV, da CF/88), a fim de se consolidar a segurança jurídica, no Estado Democrático de Direito⁴.  

Visando contextualizar brevemente a referida ascensão dos precedentes, volta-se ao CPC/73, com ênfase à previsão de uniformização da jurisprudência (art. 479) e ao acréscimo do parágrafo único ao art. 481 (lei 9.756/98), que impôs vedação aos órgãos fracionários quanto a submissão da arguição de inconstitucionalidade ao plenário ou órgão especial, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do STF sobre a matéria.

Em 1995, com a alteração advinda da lei 9.139/95, o art. 557 do CPC/73 concedeu poder monocrático ao relator para negar seguimento ao recurso contrário à súmula do respectivo tribunal ou de tribunal superior.

Com a promulgação da Constituição da República em 1988 (CF/88) e as sucessivas reformas processuais, pode-se elencar a manutenção da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), a criação da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), (art. 102, I, "a"), da Ação de Inconstitucionalidade por omissão (art. 103, §2º) e da Arguição de Descumprimento de Preceitos Fundamentais (ADPF), (art. 102, §1º), como fatores de contribuição para ascensão.

Além disso, a lei 9.868/99, que trata do processo e julgamento da ADI e da ADC perante o STF e a lei 9.882/99, que dispôs sobre o processo e julgamento da ADPF, atribuíram efeitos vinculantes às decisões proferidas em controle de constitucionalidade, iniciando a expansão dos precedentes no ordenamento jurídico brasileiro.

No CPC/15, art. 496, §4º e incisos, elenca-se a eliminação do segundo grau de jurisdição obrigatório em relação a decisões proferidas em face da fazenda pública, que estiverem fundadas em súmula de tribunal superior, acórdão do STF ou do STJ, julgamento de recursos repetitivos, entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR) ou de assunção de competência (IAC) e orientação vinculante no âmbito administrativo.

O dever de uniformização e manutenção da estabilidade, integridade e coerência das jurisprudências é atribuído aos tribunais, por intermédio do art. 926, do CPC/15, que preconiza a edição de enunciados de súmulas (§1º), segundo o regimento interno e atendo-se às circunstâncias fáticas (§2°).

Subentende-se que o termo "tribunais", diz respeito à todas as Cortes.

A observância aos precedentes é obrigatória, consoante o art. 927 do CPC/15, que atribui efeito vinculante aos acórdãos proferidos em IAC ou IRDR e em julgamento de recursos extraordinários e especial repetitivos, além dos enunciados de súmulas.

Na visão de Daniel Mitidiero⁵:

"É preciso distinguir entre as funções das Cortes de Justiça - exercer controle retrospectivo sobre as causas decididas em primeira instância e uniformizar a jurisprudência - e as funções da Cortes de Precedentes - outorgar uma interpretação prospectiva e dar unidade ao direito".

O referido autor defende a reconstrução do sistema judiciário a fim de se obter economia processual e racionalização da própria atividade judiciária, destinando-se as Cortes de Justiça a controlar retrospectivamente as decisões de primeiro grau, mediante julgamento de apelações e agravo de instrumento, com reexame da causa, enquanto às Cortes de Precedentes ou Supremas se encarregam da interpretação prospectiva e unidade do direito, com formação de precedentes ou afirmação da autoridade.

Neste sentido, afirma⁶ que o caso concreto a ser apreciado é apenas pretexto para a unidade do direito, fato demonstrado pelo Código ao viabilizar ao STF e ao STJ a possibilidade de análise da questão ainda que haja desistência recursal (art. 998, parágrafo único), de desconsiderar vícios formais para conhecer de recursos (art. 1.029, §3º), permitir livre trânsito de recurso entre as Cortes (art. 1.032 e 1.033), determinar a precisa identificação da questão a ser julgada (art. 1.037, I), permitir amplo debate (art. 1.038) e vincular às razões dos julgados os órgãos jurisdicionais horizontal e verticalmente (arts. 927, 1.039, 1.040).

Todo esse processo de transformação, além de confirmar aquela ideia de Kelsen de que a decisão é fonte do direito, traz intensa revolução progressiva, na qual os precedentes deixam de ser fonte puramente informativa, para se consolidarem em fontes formais do Direito.

Nesse contexto, o controle da atividade de criação normativa pelas decisões dos tribunais constitucionais, por intermédio da interpretação jurídica, confirma, rejeita ou altera a norma do caso, o que atrai a necessidade de intervenção adequada nos moldes da constituição.

Durante o IV encontro nacional de precedentes qualificados⁷, evento organizado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), o Ministro Luís Roberto Barroso (STF), no dia 30.11.22, enfatizou que a consequência mais importante da ascensão dos precedentes é a possibilidade de propositura de reclamação diretamente para o tribunal superior, em relação às decisões de órgãos inferiores que contrariem precedentes devidamente firmados.

Neste evento, a ministra Cármen Lúcia (STF), ao fazer retrospectiva das falas de ministros sobre as crises do STF, citou a crise das ações originárias na década de 70, depois a crise dos recursos extraordinários, em seguida a crise dos agravos em recursos extraordinários na década de 90 e a crise da reclamação apontada pelo ministro Pertence, postulando, ironicamente, de forma descontraída, a criação, até por regimento, do "desabafo", suscitando a existência de gente que "não vem com reclamação, vem com desabafo,..., vem desabafar, dizer que não concorda, que isso não é bom de jeito nenhum".       

A reclamação constitucional é voltada à preservação da competência e garantia da autoridade das decisões do STF e do STJ, consoante o art. 102, I, alínea "l" e art. 105, I, alínea "f" da CF/88.

Sua origem, de acordo com a doutrina de MENDES⁸, advém da jurisprudência do STF, a partir da teoria dos poderes implícitos (implied powers), extraída do direito constitucional norte-americano, como forma de se obter a prevalência das decisões da mais alta Corte do país.

Na previsão de cabimento da reclamação, art. 988 do CPC/15, consoante o entendimento de MITIDIERO⁹, houve indevida assimilação do efeito vinculante do precedente (cuja obrigação advém da razão elaborada da partir do julgamento de outra controvérsia; deriva de simples exposição à ordem jurídica; é necessário identificação, comparação e emprego para solução de controvérsia particular, por julgamento) ao da decisão (cuja obrigação advém do dispositivo que julga a controvérsia; resulta do julgamento de uma controvérsia; para garantir sua autoridade basta afirmar a abrangência e o conteúdo do julgado), incorrendo em inconstitucionalidade.

Referida inconstitucionalidade encontra-se inserida no §5º, inciso II do dispositivo indicado pelo jurista, uma vez que em sua visão, não cabe reclamação para tutela dos precedentes oriundos dos julgamentos de recursos extraordinários com repercussão geral e dos repetitivos, sendo necessário separar autoridade da decisão e julgamento de caso com base em precedente retratado em súmula vinculante, para equacionar as hipóteses de cabimento.

Atualmente, há interpretação dicotômica sobre o cabimento da reclamação no sistema de precedentes obrigatórios, entre o STJ, que afastou o cabimento da Reclamação (Rcl 36.476/SP), e o STF, que não retinge sua utilização (Rcl 36.958/SP), conforme enfatiza FERNANDO NATAL¹⁰, nascendo a necessidade de rediscussão das funções jurisdicionais e revisitação do tema, mormente em razão da implementação da relevância ao recurso especial, que enseja a restruturação daquela Corte Superior.

No evento supracitado, a ministra Assusete Magalhães (STJ) ao comentar sobre a não admissão da reclamação para observância de precedente vinculante, afirmou que espera ver esse posicionamento alterado.

Com base nessas premissas, elevando-se a necessidade de observância da segurança jurídica, da isonomia e da eficiência, embora se reconheça a ascensão dos precedentes atualmente, ainda persiste a busca pela ressignificação do direito de acesso à justiça e nivelamento de todo o sistema judicial brasileiro, a ofertar maior estabilidade e previsibilidade aos jurisdicionados.

3. DESAFIOS DA GESTÃO DOS PRECEDENTES  

O elevado crescimento populacional, a considerável expansão territorial, os avanços tecnológicos, a diversificação e acessibilidade das redes de informações e a enorme desigualdade vivenciada no Brasil e no Mundo, trazem junto complexidades à vida em sociedade e às relações negociais e interpessoais, que acabam judicializadas, em busca de respostas ou soluções a serem emanadas do Poder Judiciário.

No evento de precedentes citado, o assessor do NUGEPNAC do STJ, Dr. Marcelo Ornellas Marchiori, enfrentou muito bem o tema da litigiosidade, lançando como desafio "a atuação do Poder Judiciário com os precedentes judiciais para resolver problemas e não processos", enfatizando como ponto chave a necessidade de "atacar a causa da litigiosidade e não somente os sintomas".

Referido jurista lançou como exemplo real o caso de 2.400 pescadores do interior do Pará, que ajuizaram múltiplas demandas análogas no ano 2016, cujo processamento das ações vêm inviabilizando diversos setores do Poder Judiciário, de forma repetida e circular, não obstante a adoção de único padrão decisório na instância de origem, destacou-se a possibilidade de decisões contrárias, eliminado a isonomia, em razão dos requisitos recursais específicos dos tribunais superiores, como a admissibilidade, podendo o julgamento se estender até 2030.

Na sua exposição, o jurista elencou a impossibilidade de adoção de medidas lineares de causa e efeito, que atraem soluções cartesianas, baseadas em deduções e limitadas a tratar apenas os sintomas e não a causa do problema, sustentando ausência de atenção à complexidade da litigiosidade, no seu tratamento.

Com base em dados estatísticos, ele apontou o problema das metas de produtividade, outrora eleita como mecanismo de solução, hoje utilizadas como justificativas para retirar mais rápido o processo da caixa, da responsabilidade do gabinete, mesmo que referida conduta não resolva o problema, transmitindo a ineficiência às outras instâncias e refletindo diretamente em outras pessoas da sociedade.

Destacou que, embora adore tecnologia, é resistente à ideia de se utilizar a inteligência artificial para julgar mais, tendo em vista que não resolverá o problema, mas somente os casos. Realizando comparativo com a febre, enfatizou: "se quem tem febre ficar só tomando dipirona, não vai resolver, a gente tem que saber a causa".

Como solução, apontou a necessidade de cooperação de todos os atores jurisdicionais, como já vem sendo realizado por intermédio de acordos entre o STJ, o STF, a Advocacia Geral da União (AGU), as Defensorias Públicas e as Procuradorias, além da integração com todos os tribunais do país.

Como forma de demonstrar o êxito da medida adotada, apresentou o levantamento de mais de 600.000 processos resolvidos de forma abreviada, por intermédio de acordo firmado entre o STJ e a AGU, além de destacar mudança de postura na advocacia pública, que passou a exigir justificativa para interposição de recurso e não mais em razão da desistência de prazo recursal, como ocorria anteriormente.

Em concordância com as ideias lançadas pelo jurista, complementa-se com a necessidade de emissão de convite para a cooperação da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e de sua escola nacional de advocacia (ENA), tanto na esfera nacional no âmbito dos tribunais superiores, como das seccionais junto aos tribunais estatuais e regionais federais.

Relembra-se que, em 2013, a OAB promoveu o curso nacional de processo judicial eletrônico para multiplicadores,¹¹ capacitando milhares de advogados que levaram o conhecimento adquirido às demais seccionais, possibilitando a inclusão digital do advogado, evento que tive a oportunidade de participar representando a OAB seccional do estado de Mato Grosso do Sul.

Com a sanção da lei 7.157/22, que trata sobre o acesso à justiça e o fomento ao advogado iniciante, regulamentada pelo decreto 43.821/22, foi firmado acordo de cooperação da Advocacia Dativa com o Governo do Distrito Federal (GDF) e a OAB, que visa o compartilhamento de conhecimentos, informações e bases de dados essenciais à efetividade do atendimento aos jurisdicionados juridicamente necessitados.

Embora o reflexo do referido acordo seja positivo para toda a sociedade e especialmente aos jurisdicionados e advogados iniciantes do Distrito Federal, certamente as demandas geradas chegarão ao Poder Judiciário, para resolução dos conflitos, cuja resolução não for possível pelos mecanismos da mediação e/ou conciliação.

Talvez a retomada de outro desafio já antigo do Poder Judiciário, que inclusive foi tratado neste evento da OAB, que é a unificação dos diversos sistemas existentes nos tribunais brasileiros, possa auxiliar na superação do voluntarismo e até simplificasse a ascensão dos precedentes.

Se o diálogo existente entre os tribunais superiores e os inferiores já é difícil quanto a este tema, imagine só o papel da advocacia privada, que hoje, por exemplo, pode acessar o sistema "eproc", no TJRS¹², tanto pela via do login e senha, quanto pelo certificado digital e no TJTO¹³, é obrigada, desde 01.10.2020, a acessar sobre por login e senha, com restrição da utilização do certificado digital e imposição de aprovação de cadastro pela secretaria do tribunal.   

Outras ferramentas aptas ao controle da litigiosidade, caso sejam utilizadas de forma adequada, são o IRDR, a relevância da questão federal, a repercussão geral, a transcendência e a relevância, não se mostrando coerente a imposição da existência de decisões conflitantes, para a admissão do IRDR, uma vez que sempre que houver dois processos análogos, já haverá risco de ofensa à isonomia, como no caso dos pescadores mencionados no evento jurídico citado.

No evento de precedentes citado, ainda foi possível extrair da exposição do jurista Leonardo Carneiro da Cunha, por intermédio de exemplo sobre acontecimento na Justiça Federal do Ceará (JFCE), a possibilidade da utilização de negócios processuais, pelo magistrado, para reunião de demandas repetitivas, redirecionamento de penhoras, racionamento da prestação jurisdicional e resolução em tempo razoável da causa do problema.

Por fim, consolida-se que o desafio, quanto a gestão dos precedentes, é evidenciado pelo grande número de processos que chegam diariamente aos tribunais superiores e, no que tange à técnica de aplicação do precedente, pela cultura enraizada de que o juiz tem a liberdade de julgar como quiser, fatos que devem ser revisitados e tratados a partir da ferramenta de cooperação judiciária nacional, estimulada pelo CNJ, na resolução 350 e na promoção de acordos de cooperação e eventos voltados à capacitação dos operadores do direito.     

CONSIDERAÇÕES FINAIS 

Com base nas premissas adotadas, é possível afirmar que o instituto dos precedentes não constitui novidade e vem sendo subutilizado no sistema jurídico brasileiro, seja pela incompreensão da necessidade de sua gestão e pelo desconhecimento das técnicas de aplicação, seja pela resistência e voluntarismo, enraizados na cultura jurídica do país, seja pela aplicação desvirtuada dos mecanismos e ferramentas colocados à disposição para tratamento da causa da litigiosidade.

A atuação do Poder Judiciário deve formar pauta de conduta a ensejar a observância de toda a sociedade, incluindo seus próprios órgãos inferiores e atores da administração da Justiça, de forma a racionalizar a prestação jurisdicional e fortalecer nosso Estado Democrático de Direito.  

Há necessidade de superação dos pensamentos arcaicos advindos dos institutos jurídicos públicos, quanto ao excesso de formalismo, para simplificar e atribuir eficiência à prestação jurisdicional, sem ignorar a complexidade da litigiosidade no Brasil.

Parte dessa complexidade se deve à relativização da autoridade das decisões judiciais, em razão do descumprimento de normas e precedentes vinculantes, pelos tribunais inferiores, sobrecarregando o Poder Judiciário e os operadores do Direito, bem como afastando a segurança jurídica, isonomia e eficiência da prestação jurisdicional.  

Logo, a solução para referido problema exige melhor gestão e aplicação dos precedentes, a partir da conscientização de todos os operadores do Direito, dos atores da administração da Justiça e do Poder Judiciário, por intermédio de acordos de cooperação, eventos jurídicos nacionais de capacitação, visando a multiplicação do conhecimento, dentre outras ferramentas.

Por fim, destaca a importância de se convidar e fomentar a participação da Ordem dos Advogados do Brasil, neste circuito, a fim de se consolidar, aperfeiçoar e implementar paulatinamente a necessidade de alteração da cultura jurídica nacional voltada ao litígio, por intermédio da aproximação de todos os atores jurídicos e a formulação de acordos de cooperação e orientação, seguindo como exemplo as alianças já realizadas com a Advocacia Geral da União e a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional.

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1 MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. 4 ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 28-30.