Os reflexos do ativismo judicial na stare decisis: Uma análise sob o prisma do garantismo constitucional

O Estado Democrático de Direito no Brasil é regido pelo sistema denominado  civil law, que tem como fundamento a aplicação da norma através da lei escrita, ou seja, da norma jurídica positivada, tendo sua origem no Império Romano.

Nesse sistema, a lei positivada é soberana. Subsidiariamente, podem ser aplicadas outras fontes do Direito em julgamento de casos, quando a lei escrita não previr a conduta em questão, podendo-se empregar analogia, decisões vinculantes de tribunais, doutrinas e outras fontes.

O Código de Processo Civil, lei 13.105, de 16 de março de 2015, constitui-se em importante instrumento para a adoção do sistema brasileiro de precedentes. Os trabalhos de preparação desta nova norma processual civil iniciaram-se em novembro de 2009, e, até sua promulgação, foram registrados progressos consideráveis tanto em termos de tempo como de discussão, análise e revisão. Dessa forma, buscou ampliar a aplicabilidade dos precedentes vinculantes, trazendo a lei para uma nova fase, com mais segurança jurídica e independência.

Vale ressaltar que a stare decisis, expressão norte-americana que significa "ficar com as coisas decididas", possui como reflexo o sistema da common law, não valorando soberanamente o direito positivado, que fundamenta o sistema da civil law.

A stare decisis está prevista na Constituição Federal (art. 102, III, § 2º, CF), estabelecendo que decisões em sede de controle abstrato de constitucionalidade vinculam "os demais órgãos do Poder Judiciário...". Porém, segundo o Código de Processo Civil, a stare decisis está acima da lei positivada. Há, assim, contradições.

O ministro Alexandre de Morais, do Supremo Tribunal Federal, entende que "a lei é fundamental e suprema em um estado". Acrescenta: "É a partir dela que deve ser interpretado todo o ordenamento jurídico". No entanto,  com a previsão da stare decisis no Código Civil, a lei deixa de ser suprema e soberana.

Utilizaram-se os seguintes métodos na presente pesquisa: revisão bibliográfica de obras de grandes estudiosos do assunto; análise do tema sob o prisma dos seus trabalhos, juntamente com o aporte da legislação brasileira extravagante, fazendo com que as doutrinas embasem o trabalho junto com as leis, resultando assim na estruturação teórica do estudo.

É válido citar no presente trabalho o "garantismo constitucional", como forma de proteger a soberania da Constituição e até mesmo evitar o ativismo judicial, que é a prática de os julgadores interferirem de maneira proativa nos julgamentos.

Ferrajoli entende que o "garantismo" é originado do ato de garantir. No seu entender, preocupa-se com aspectos formais e substanciais que devem sempre existir para que o Direito seja válido.

A imposição da stare decisis pode ir além da civil law, refletindo-se até no ativismo judicial: um precedente teria aplicação soberana, sobrepondo-se à lei positivada.

O ativismo, que muitas vezes passa desapercebido, pode prejudicar as mudanças sociais. Afinal, as ideologias dos magistrados estarão cada vez mais impactando na sociedade. Judicialização e ativismo judicial não são sinônimos, mas este, infelizmente, se reflete cada vez mais nas demandas que são judicializadas.

Ante o exposto, concluímos o presente estudo com uma frase de impacto do estudioso Stephen Holmes (1999, p. 1): "es decir, atar las manos de la comunidad", ou seja, a Constituição tem como função básica a retirada de decisões das mãos do povo. Seria então a stare decisis uma imposição inconstitucional? De início, não.

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CAPPELLETTI, Mauro. O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado. 2°ed. Trad. Aroldo Plínio Gonçalves. Rev. José Carlos Barbosa Moreira. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 1999.

DIDIER JR. Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 10.ed. Salvador: Jus Podivm, 2015, 674 p. (Volume 2)

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoría del garantismo penal. Madrid : Trotta, 1998. p. 851.

FERRAJOLI, Luigi. O Direito como sistema de garantias. In: OLIVEIRA JR., José Alcebíades de (org.). O novo em Direito e política. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 89-109

SIQUEIRA, D. P.; BRITO, J. D. . Precedentes vinculativos e fontes do direito no brasil: a proposta de um "sistema geométrico variável". In: BRANDÃO, Fernanda Holanda de Vasconcelos; MAILLART,Adriana Sila; NETO, José Querino Tavares. (Org.). Acesso à Justiça I (Conpedi). 1ed.Florianópolis - SC: Conpedi, 2014, v. 1, p. 1-29.

SIQUEIRA, D. P.; BRITO, J. D. . Precedentes vinculantes: uma análise sob o viés das normas - realidade ou utopia? In: COUTO, Monica Bonetti; FONTES SILVA, Maria dos Remédios; TARTUCE, Fernanda. (Org.). Acesso à justiça I [Recurso eletrônico on-line]-CONPEDI/ SÃO PAULO (XXII Congresso Nacional do Conpedi - Dias 13.11 à 16.11.2013). 1ed. Florianópolis - SC: CONPEDI, 2013, v. 1, p. 141-160.