O que são os acordos substitutivos de sanção nas contratações públicas?

Inicialmente, vale dizer que os acordos substitutivos de sanção são aqueles que substituem a decisão unilateral e imperativa da Administração Pública com relação à aplicação de uma penalidade. Segundo Sundfeld e Arruda Câmara, os acordos substitutivos são "os atos bilaterais, celebrados entre a Administração e particulares, com efeito impeditivo ou extintivo de processo administrativo sancionador e excludente da aplicação ou execução de sanção administrativa"¹.

De acordo com o entendimento de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, nesses acordos a Administração flexibiliza a sua atuação imperativa, que lhe é própria, e caracteriza a sua atuação administrativa regular, pela possibilidade de adotar uma atuação consensual².

Ainda de acordo com o autor, essa atuação consensual lhe é possibilitada em hipóteses legalmente previstas para servir de modo especial de atuação (pois não é uma atuação própria), sempre que for motivadamente demonstrado que o interesse público primário a seu cargo poderá ser atendido de forma mais eficiente e célere³.

Segundo o entendimento de Juliana Palma, os acordos substitutivos possuem três funcionalidades: (i) substituir a sanção administrativa ao final do processo, (ii) suspender o trâmite do processo sancionador com a celebração do acordo administrativo, (iii) impedir a instauração do processo administrativo sancionador⁴.

A primeira função traz a possibilidade de a Administração Pública substituir a sanção administrativa pelos acordos substitutivos, de modo que tal modalidade não possui efeitos no processo e sim, ao final (solução do negócio).

Por fim, a terceira função estabelece que os acordos substitutivos podem impedir a instauração do processo administrativo sancionador, sendo notório os efeitos consensuais antes mesmo do início do procedimento, impedindo que inicie a fase instrutória em que seriam apuradas as infrações e o sancionamento.

Apesar de a matéria ainda não ser amplamente regulada em nosso ordenamento jurídico, existem algumas previsões legais que autorizam a conclusão sobre a viabilidade desse tipo de acordo.

É o caso, por exemplo, da lei Federal 14.133/21, que traz alternativas de solução consensual de litígios no âmbito dos contratos administrativos, tratando, em seu artigo 151, sobre diferentes meios alternativos de soluções de controvérsias nas contratações por ela regidas.

Apesar de o caput do art. 151 da lei de Licitações estabelecer uma previsão genérica para tratar sobre os meios alternativos de soluções de conflitos, abordando os institutos da conciliação, mediação, comitê de resolução de disputas e a arbitragem, segundo o entendimento de Felipe Mucci e Cristina Fortini, não houve limitação de hipóteses/objetos de solução alternativa de controvérsias, o que poderia autorizar a interpretação de que também as sanções estão abarcadas nessa possibilidade⁵.

Por fim, é imprescindível citar a lei 13.655/18 enquanto legislação que trouxe destacadamente a possibilidade de celebração dos acordos administrativos. De acordo com o art. 27 do mesmo diploma legal, "a decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos". Cuida-se de um permissivo genérico para a celebração dos denominados "acordos substitutivos".

CONCLUSÃO

Primordialmente, tem-se que os acordos substitutivos de sanção são aqueles que substituem a penalidade administrativa ao final do processo, suspendem o trâmite do processo sancionador com a celebração do acordo administrativo e ainda, impedem a instauração do processo administrativo sancionador.

É imprescindível dizer que houve uma abertura de possibilidades na legislação para os meios alternativos de conflitos. A lei de Mediação (lei 13.140/15) e o CPC/15 (lei 13.105/15) consolidaram o incentivo aos métodos alternativos de resolução de disputas como uma opção a um Poder Judiciário abarrotado.

Por fim, mais recentemente, a nova lei de Licitações (lei 14.133/21), em seu artigo 151, passou a autorizar a constituição de comitês de resolução de disputas para solucionar controvérsias oriundas de contratos administrativos, sendo clara a intenção do legislador de fomentar as soluções autocompositivas, reduzindo a judicialização dos conflitos.

 

------------------------------

DANIEL, Felipe Alexandre Santa Anna Mucci; SILVA, Cristiana Maria Fortini Pinto. Os acordos substitutivos de atividade sancionatória unilateral em contratos da Administração Pública no Brasil. Sequência (Florianópolis), v. 44, p. 94635, 2023.

DE BARROS, Victor Carvalho Pessoa et al. Acordos Administrativos Substitutivos de Sanção. Editora Dialética, 2021.

MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. CYMBALISTA, Tatiana Matiello. Os Acordos Substitutivos do Procedimento Sancionatório e da Sanção. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 27, agosto/setembro/outubro, 2011.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial / Diogo de Figueiredo Moreira Neto. - 16. Ed. Rev. E atual. - Rio de Janeiro: Forense, 2014.

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de direito administrativo - 3. Ed. Rev., atual. E ampl. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método: 2015.

PALMA, Juliana Bonacorsi de. Atuação administrativa consensual: estudo dos acordos substitutivos no processo administrativo sancionador. 2010. Dissertação (Mestrado em Direito do Estado) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2010.

STJ - AREsp: 812548 AM 2015/0286404-9, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Publicação: DJ 25/11/2015

STJ - AREsp: 1251013, Relator: MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Publicação: 10/04/2018

SUNDFELD, Carlos Ari; CÂMARA, Jacintho Arruda. Acordos substitutivos nas sanções regulatórias. Revista de Direito Público da Economia - RDPE, Belo Horizonte, ano 9, n. 34, p. 133- 151, abr./jun. 2011.

TESSEROLLI, Eduardo Ramos Caron. A consensualidade contemporânea: os exemplos do fomento, do acordo substitutivo de sanção administrativa e o procedimento de manifestação de interesse (PMI). Revista de Contratos Públicos-RCP, p. 60.

TRF4. 5004830-97.2021.4.03.6100, Juiz Paulo Alberto Sarno, Data do julgamento: 14/04/2021

WILLEMAN, Flávio de Araújo. "TERMO DE AJUSTAMENTO DE GESTÃO NAS CONCESSÕES: Conversibilidade Das Sanções Administrativas Pecuniárias Em Investimentos". Revista de Direito da Administração Pública - REDAP.