Você recebeu um precatório e foi retido 11% do PSS?

A lei 10.887/04 instituiu a contribuição do PSS - Plano de Seguridade Social, destinado a todo servidor ativo ou inativo dos três poderes da União, incluindo suas autarquias, fundações públicas os magistrados da União, os ministros do Tribunal de Contas da União e os membros do Ministério Público da União. A incidência é obrigatória sobre os vencimentos dos servidores públicos federais.

O objetivo da contribuição é beneficiar o servidor público e sua família. Ele é composto por benefícios em casos de doença, invalidez, velhice, acidente em serviço, falecimento, reclusão, proteção à maternidade, adoção, paternidade e assistência à saúde.

Existe a previsão de recolhimento nos pagamentos de precatório ou requisição de pequeno valor conforme previsão no art.16-A;

Art. 16-A. A contribuição do PSS - Plano de Seguridade do Servidor Público, decorrente de valores pagos em cumprimento de decisão judicial, ainda que derivada de homologação de acordo, será retida na fonte, no momento do pagamento ao beneficiário ou seu representante legal, pela instituição financeira responsável pelo pagamento, por intermédio da quitação da guia de recolhimento remetida pelo setor de precatórios do Tribunal respectivo, no caso de pagamento de precatório ou requisição de pequeno valor, ou pela fonte pagadora, no caso de implantação de rubrica específica em folha, mediante a aplicação da alíquota de 11% sobre o valor pago. (Redação dada pela lei 12.350/10).

No entanto, não é todo precatório que deve incidir a contribuição do PSS (contribuição do plano de seguridade do servidor público), mas infelizmente sempre é retido a contribuição no recebimento do precatório.

A Orientação Normativa 01, do Conselho de Justiça Federal, disciplina que cabe ao juiz Federal da execução estabelecer, caso a caso, se é devido a título de PSS algum valor antes da conversão em renda e respectivo recolhimento da contribuição para o PSS. Mas na prática se o advogado não questionar o valor é sempre retido.

O ofício requisitório e o alvará já são emitidos com a previsão de retenção dos valores mesmo quando não é devido. E o contribuinte muitas das vezes nem percebe que este valor pode ser restituído.

Em muitos casos os advogados e contribuintes acham que por haver uma decisão no curso do processo em relação a retenção do PSS, concluem que houve coisa julgada e por isto, não discutem a indevida retenção.

No entanto, a incidência do imposto pode ser ainda analisada. O STJ no EDcl no AgRg no REsp 1266616/RS, de relatoria do Ministro Humberto Martins, em recurso repetitivo decidiu que o autor pode optar em defender a não incidência do PSS nos próprio autos da execução (cumprimento) da sentença, ou ajuizar ação de repetição de indébito para discutir a não incidência para a devolução do valor recolhido indevidamente.

O prazo para pleitear a restituição é de até cinco anos, a contar da data do recolhimento do crédito tributário, ou seja, a contar da data que recebeu o precatório com a retenção da contribuição do PSS.

Existem mais de cinco teses que permitem a restituição desses valores, e se seu caso for qualquer um destes abaixo, você terá direito à restituição.

Isto por que: (i) não há incidência da CPSS (contribuição do plano de seguridade do servidor público) sobre os juros de mora (tema 501 do STJ); (ii) não incide sobre rendimentos que não incrementam o valor da futura aposentadoria do servidor público; (iii) não incide sobre verbas indenizatórias; (iv) não incide sobre valores devidos anteriores a criação da lei que instituiu o tributo; e (v) não incide sobre indenizações de anistia;

Analisando as 5 teses mencionadas

(i) não incide da contribuição do PSS, sobre os juros de mora.

Os juros recebidos pelos funcionários públicos são na maioria créditos moratórios: "constituem a pena imposta à União pelo atraso no cumprimento da obrigação".

O parágrafo único do art. 404 do Código Civil de 2002 estabelece que os juros moratórios têm por finalidade a recomposição do patrimônio e, por isso, possuem natureza indenizatória. Assim, em razão dessa natureza, sobre eles não deve incidir contribuição para o PSS.

Devido a morosidade do judiciário todos os precatórios são calculados aplicando quase 50% de juros moratórios nos cálculos judiciais, e por isto não podem incidir o PSS por ter natureza indenizatória.

Se o servidor público não teve qualquer culpa pelo atraso no recolhimento da contribuição para o PSS, inclusive porque não havia recebidos os valores correspondentes, não cabe atribuir qualquer mora (CC, art. 396), e, portanto, não cabe incidência da contribuição para o PSS, sobre os juros de mora recebidos, principalmente por falta de previsão legal.

(ii) não incide sobre rendimentos que não incrementam o valor da futura aposentadoria do servidor público;

Não incide a PSS sobre o adicional de férias, funções gratificadas, temporárias, auxílio alimentação, auxílio creche, salário família, parcela paga a título de assistência à saúde suplementar, parcela paga a título de assistência pré-escolar; auxílio moradia; entre outros direitos previstos na Constituição Federal, que não integram a remuneração do cargo público, e muito menos são incorporados aos proventos de inatividade.

A contribuição para o PSS não pode incidir sobre rendimentos que não incrementam o valor da futura aposentadoria do servidor público.

O STF, no julgamento do RE 593.068/SC, à luz do que dispõem os arts. 40, §§ 3º e 12, e 201, § 11, da Constituição Federal, fixou a tese de que "não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade" (STF, RE 593.068/SC, Rel. Ministro Roberto Barroso, DJe de 22/3/19).

Mesmo antes de concluído o julgamento do Recurso Extraordinário, o STJ sob o regime repetitivo já havia realinhado a sua jurisprudência à orientação predominante no STF, no sentido da incidência de contribuição para o PSS apenas sobre parcelas incorporáveis aos proventos de aposentadoria do servidor público, excluídas as verbas indenizatórias e as parcelas de natureza remuneratória não incorporáveis a tais proventos. Precedentes: STJ, REsp 1.239.203/PR, rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 1/2/13; AgRg no REsp 1.366.263/DF, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe de 6/9/13; AgRg no REsp 1.056.203/DF, Rel. Ministro Sérgio Kukina, DJe de 6/4/15.

(iii) não incide sobre verbas indenizatórias;

O instituto da indenização envolve ato de reparação por dano causado e lesão sofrida. O principal objetivo das verbas indenizatórias é reparar ou amenizar a situação vivida pelo trabalhador e contornar o problema enfrentado pelas partes envolvidas.

As verbas indenizatórias mais comuns são as relacionadas a acidentes de trabalho, anistia (política ou do período Collor), licenças-prêmio não gozadas, aviso prévio, fundo de garantia do tempo de serviço - FGTS, vale transporte/alimentação e seguro-desemprego.

A 1^a seção do Tribunal Superior, ao apreciar o REsp 1.239.203/PR (Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 1/2/13, consolidou que ainda que seja possível a incidência de contribuição social sobre quaisquer vantagens pagas ao servidor público Federal, não é possível a sua incidência sobre as parcelas pagas a título de indenização, pois não se incorporam ao vencimento ou provento.

(iv) não incide sobre valores devidos anteriores a criação da lei que instituiu o tributo;

O art. 16-A, da lei 10.887/04, acrescido pela MP 449/08, convertida na lei 11.941/09, tão-somente criou uma retenção na fonte, no momento do pagamento, para ocorrer à incidência da contribuição do PSS, nas hipóteses previstas, pelo regime de competência.

Assim, não havendo a cobrança do PSS sobre os valores dos precatórios, antes da MP 449, publicada no DOU de 4/12/08, por ofensa ao princípio da isonomia e o disposto no art. 150, III, "a", pelo qual é vedado a cobrança de tributos "em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado" (princípio da irretroatividade da lei tributária).

Deste modo, a contribuição deve ser calculada mês a mês considerando as regras vigentes nas datas em que as parcelas deveriam ter sido paga com incidência somente após a criação da obrigação tributária.

Portanto, a favor dos contribuintes, nesta questão, grande parte dos julgados, a despeito de levarem em consideração a inovação da MP 449/08, reconheceu que os seus efeitos somente poderiam alcançar prestações de serviços posteriores à sua edição, isto é, dia 4/12/08.

No entanto, pacificado entendimento da Receita Federal que incide após a lei 10.887/04 conforme IN 2097 de 18/6/22 § 6º do art. 10º "Não incide CPSS sobre valores relativos à parcela de aposentadoria ou pensão recebidos em cumprimento de decisão judicial, decorrentes de créditos originados em data anterior a 20 de maio de 2004".

(v) não incide sobre indenizações de anistia;

Anistiado demitidos do período Collor e anistiados políticos já possuem consolidada jurisprudência nos tribunais superiores pátrios que os valores referentes à reparação econômica devida à anistiados políticos tem natureza jurídica indenizatória, motivo pelo qual já houve manifestação expressa no sentido de não incidência da Contribuição ao PSS sobre o montante no STJ.

Aos anistiados, seja ela em prestação única ou em prestação mensal, permanente e continuada, tem natureza claramente indenizatória, razão pela qual não é devida a incidência de imposto de renda e a contribuição previdenciária sobre os valores pagos a esse título. (STJ, MS 19521 / DF, rel. Ministro Herman Benjamin, 14/10/13). 7. No mesmo sentido entendeu esta Corte Regional: Processo: 08025639320164050000, AR - Ação Rescisória.

Portanto, existem vários casos em que a contribuição do PSS não deve ser cobrada e são indevidamente retidos na emissão do precatório sem sequer examinar o fato gerador para a sua devida retenção.