Produção probatória e o papel das partes no processo penal

Entre os dias 2 e 6 de junho de 2025, aconteceu em Girona, na Espanha, a 2ª Michele Taruffo Girona Evidence Week, evento acadêmico dedicado ao estudo de temas relevantes do direito e do raciocínio probatório, com a participação de estudiosos do tema de diversos países, dentre eles a Itália, México, Peru, Chile, Estados Unidos, Espanha, Reino Unido e Brasil.

Em meio a workshops apresentados pelos inscritos, muitas dúvidas e questionamentos surgiram de relevância não apenas para aqueles que se dedicam ao estudo do tema, mas também para todos aqueles que lidam, na prática, com a temas probatórios em processos judiciais e/ou administrativos, seja na condição de advogados, promotores, juízes, peritos, assistentes técnicos, dentre outros.

Uma das diversas questões que nos impactou e que suscitou questionamentos interessantes diz respeito à produção de provas no âmbito do processo penal, em especial no que tange aos deveres das partes, o ônus probatório e a definição de estândares de prova suficientes para uma decisão final.

As ideias relativas ao direito probatório foram ganhando corpo e se modificando ao longo do tempo, até a construção de um modelo racionalista da prova, o qual implica atender exigências epistemológicas no âmbito do raciocínio probatório¹.

Ocorre que esse entendimento sobre a dinâmica do processo e, consequentemente, sobre a construção de um modelo de epistemologia judiciária, possui, no nosso entender, circunstâncias diferentes quando se trata do processo penal. Isso porque, no caso do processo penal, a formação da contenda e a própria composição do processo possuem nuances próprias, não possuindo as partes as mesmas obrigações e deveres que, de certa forma, orientam a formação da lide e do processo numa demanda cível.

Ora, no processo penal temos, em geral, de um lado, a acusação - representada pelo Ministério Público e/ou pelo querelante - e, de outro, o acusado - representado em juízo por seu defensor. É possível, sabemos, que haja outras partes interessadas, como a vítima ou algum assistente de acusação, mas essas nuances não prejudicam as reflexões objeto deste artigo.

Oferecida a denúncia, é razoável crer que o órgão acusador já se convenceu da veracidade da hipótese fática aventada, atribuindo-lhe valor de verdade e, que o acervo probatório disponível é suficiente para se sagrar, ao final do processo, vencedor - o qual, pontue-se, via de regra, está sob seu pleno domínio, posse e, ademais, detém relativo privilégio monopolista.

Em posição contrária, frequentemente, o acusado defende a falsidade das hipóteses formuladas, dispondo de fatos contrários à ocorrência do delito; crê ser insuficiente o conjunto de elementos probatórios disponíveis para confirmar a sua culpa; ou argumenta em favor da ilicitude de fato relevante à confirmação da hipótese formulada, arguindo a nulidade dos procedimentos realizados e/ou o valor de verdade atribuído ao conteúdo informacional obtido. No curso do processo, este poderá apresentar proposições fáticas contrárias às formuladas pela acusação. Uma vez constituída defesa técnica, esta tem o dever absoluto de atuar sempre no melhor interesse do seu cliente, buscando a solução processual que melhor o atenda.

Há evidente assimetria de posições. Por mais que no bojo do processo civil haja a discussão sobre um desejável dever de ambas as partes de proporcionar versões alternativas que contribuam para a busca e conhecimento da verdade, nessa dialética inerente a uma epistemologia judiciária, o mesmo raciocínio não pode ser transposto ao processo penal, precisamente em virtude desses papeis diferentes atribuídos a cada uma das partes que integram a relação processual (que, tampouco, pode ser chamada de "lide").

Na sua conferência apresentada durante o Congresso MTGEW, a professora Carmén Vasquez pontuou interessantes aspectos relativos às audiências prévias no processo civil, e como tais atos auxiliariam não apenas na construção de consensos entre as partes, evitando o prolongamento desnecessário de querelas judiciais, mas, também, na impossibilidade de conciliação, na definição dos aspectos probatórios essenciais ao deslinde daquela controvérsia.

Nessas situações, apontou a professora, ficaria clara a importância não apenas do papel do juiz, mas também o do advogado que, no exercício de seu mister, teria dever de colaboração expandida com o juízo, atuando com boa-fé processual e cumprindo com -"el estándar del buen litigante"-.²

Pois bem, de toda boa provocação, derivam reflexões. Em que medida haveria um dever de colaboração no processo penal?

Não obstante o defensor do acusado guarde os deveres de boa-fé processual, pode ter como estratégia, precisamente, a negativa de produção de provas. A acusação, de forma contrária, deve atuar de maneira colaborativa, assumindo seu dever legal e constitucional de requerer o arquivamento do processo nas hipóteses em que, durante a instrução processual, avaliar não haver provas suficientes para confirmar a hipótese acusatória inicialmente formulada, considerando haver standard mais exigente para a condenação³. Há regência inequívoca da presunção de inocência^{4 5}, em sua dimensão substantiva (o seu conteúdo informador) e processual.  

Vale dizer que, ainda se tratando de processo penal, este propagado dever de colaboração da defesa tampouco deve estar configurado no tocante à sua relação com o Juízo, pois o seu dever de colaboração é legal e eticamente vinculado ao seu constituinte, que figura como acusado no processo. Isso não significa um abandono à concepção racionalista da prova e, ademais, desprezo à promoção de um sistema probatório epistemicamente equipado, afiançado por regras que permitem avaliar a capacidade justificativa das inferências formuladas, providente, comprometido em fomentar dispositivos de controle intersubjetivo do raciocínio probatório.

Frisa-se: não se trata de questionar o compromisso epistêmico de averiguar a verdade⁶, o dever de lealdade e boa-fé processuais que, obviamente, devem sempre informar a conduta dos defensores, em processos de qualquer natureza. A reflexão proposta é se este invocado dever de colaboração pode de fato ser uniformizado, integralmente, aplicando-se deveres ao defensor dos acusados em processos de natureza penal ou sancionadora equivalentes à acusação.

Assim, nos parece fundamentalmente incorretas afirmações no sentido de que "o advogado do acusado deve obrigatoriamente fornecer outras hipóteses alternativas à conclusão acusatória durante a instrução processual e, quando não o faz, é porque seu cliente não é inocente"; ou no sentido de que "o advogado do acusado inocente sempre verá com bons olhos toda e qualquer diligência probatória que se queira realizar, inclusive quando a iniciativa probatória partir do juiz da causa"; ou ainda que "é uma falácia essa distinção entre sistemas acusatório e inquisitório, uma vez que a defesa do acusado inocente é a mais interessada na ampla produção probatória, ainda que decorrente de diligências não requeridas por ela própria."

Referidas afirmações trazem, a nosso sentir, três problemas: (i) a ideia de que as partes no processo penal - defesa e acusação - possuem deveres e poderes iguais; (ii) a ideia de que a recusa em contribuir ativamente para a construção de hipóteses a serem provadas no processo penal indica um dosador de culpa do acusado; e (iii) a ideia de que o acusado inocente deve voluntariamente renunciar às garantias de um sistema acusatório.

Os argumentos nos parecem ter baixa dimensão explicativa, podendo ser equiparados ao seguinte enunciado: o familiar da vítima que não chora ao ser arguido acerca do fato violador tem alta probabilidade de ser o autor do delito. Não há qualquer norma ou garantia que aporte critério justificativo ao enunciado.

Há efeitos relacionais, que devem ser apresentados como objeção à tese de equiparação, por exemplo, a desconsideração da assimetria de poderes postulatórios entre acusação e defesa no processo penal e da halterofilia probatória da acusação, capacitada pela agregação de diversas agências persecutórias, que atuam em auxílio e sob monopólio de determinadas providências, que não são facultadas à defesa; a dimensão pública, que projeta no agir acusatório artificial defesa irrestrita de interesses coletivos, resultando na geração de viés cognitivo que amplia a percepção de confiança dos métodos e meios de averiguação dos fatos e, ademais, das conclusões formuladas pela acusação, o que garante vantagens contra à presunção de inocência.

Se assim o for, a dúvida quanto à suficiência probatória penderia em desfavor do réu, o que poderia resultar em desincentivos à melhor produção probatória pela acusação, provocando desníveis de resultados a favor da condenação, para satisfazer, ao fim, anseios políticos de condenação, o que nos parece radicado em concepções de índole moral. Ademais, haveria mais riscos de erros judiciais do tipo mais condenações de inocentes, do que absolvição de culpados, o que nos parece ir contra os valores constitucionais os quais aderimos.

Por fim, os argumentos em favor da irrestrita cooperação probatória entre os atores processuais nos parecem gerar outro inconveniente: a ativação de um Juízo comprometido com a averiguação do grau de cooperação empreendido pelos atores obrigados, o que poderia convertê-lo em um indutor de estratégias probatórias.

Vamos considerar um caso hipotético: em uma demanda levada à efeito no Tribunal do Júri, o Ministério Público formulou a hipótese fática aduzindo que a vítima do homicídio teve o corpo esquartejado, sendo o acusado o responsável pela conduta. O corpo da vítima teria sido transportado no veículo do acusado. Segundo a hipótese acusatória formulada para requerer a pronúncia, ele teria transportado os restos mortais da vítima no porta-malas do veículo, que foi apreendido.

O juiz do caso, analisando o conjunto probatório disponível, percebeu a ausência da realização de teste pericial com luminol, no veículo apreendido, prova que seria imprescindível para a formação de sua convicção. Sendo assim, determinou, de ofício, que a referida perícia fosse realizada. O resultado foi negativo, sendo rejeitada a pronúncia do acusado. De acordo com o magistrado, se não fosse o teste do luminol - que poderia ter sido requerido pela defesa -, teria havido a pronúncia do acusado.

O exemplo em questão, a nosso sentir, tem precisamente o condão de revelar uma crença irrestrita na infalibilidade do Juízo e na percuciência das suas inferências, ao concluir que, sempre, eventual possibilidade de produção de provas pelo Magistrado favorecerá os inocentes. Outro ponto, é mais salutar.

Ilustrando o exemplo com a terminologia aplicada, podemos resumi-lo da seguinte forma: chegado o momento de proferir a decisão, o Juízo entendeu que as provas produzidas não eram suficientes para atingir o standard mínimo exigível para uma sentença de pronúncia. No entanto, não havia, igualmente, superado um standard suficiente para a absolvição. Houve por bem sanar a deficiência probatória em substituição à parte.

Há uma questão central: quais seriam estes standards? Quando a prova seria considerada suficiente para pronunciar ou condenar? Quem perde se não incorpora provas suficientes para condenar no processo penal?

Apesar de serem conceitos diversos, o ônus da prova e o standard probatório caminham juntos na construção de uma decisão epistemologicamente justificável⁷. Já a presunção de inocência, deve ser considerada ao sopesar standards de prova distintos tornando exigível, no processo penal, -"o mais elevado nível de confirmação probatória"-.⁸

E, quando levamos em consideração o modo pelo qual essa tríade (standard probatório, ônus da prova e presunção de inocência) deve ser aplicada no processo penal, não há como se admitir que, diante de dúvida num caso concreto, derivada do entendimento de que há insuficiência probatória nos autos, o Juízo penda para um provimento jurisdicional contrário ao réu.

Como antes posto, parece-nos não caber ao acusado qualquer dever probatório de oferecer elementos que possam tornar suficiente o conjunto probatório amealhado nos autos em favor da sua condenação, no interesse do Juízo. Tal ônus, no processo penal, recai exclusivamente sobre a acusação que, se dele não se desvencilhar, terá que arcar com a consequência de ver a sua pretensão condenatória considerada improcedente.

O referido exemplo, portanto, contraria a afirmativa de que um acusado inocente sempre teria interesse na produção de qualquer prova, à presunção de, quanto mais farto o conjunto de elementos de juízo, melhor para o acusado-inocente.

Como visto, o acusado era, de fato, inocente, não tendo se comprovado a hipótese acusatória. Mesmo ostentando a condição de inocente, no entanto, não requereu a produção daquela prova que o Juízo determinou fosse produzida de ofício. Haveria, em tal caso, dever do acusado contribuir de maneira equânime com a formação do acervo probatório dos autos? Parece-nos que não, uma vez que, no processo penal, havendo insuficiência de provas a sustentar a hipótese acusatória, isto é, não atingidos os standards fixados, a sua absolvição deveria ser a regra - no exemplo, a não pronúncia.

Se, no exemplo que proposto, o Juízo tivesse reconhecido que havia dúvida razoável sobre a hipótese acusatória e, até então, o acervo probatório não a suportava integralmente, a conclusão é que a acusação falhou em atender aos standards necessários à pronúncia do acusado. Lembrando que, os standards probatórios são ascendentes e progressivos conforme a fase processual. É dizer: aquele necessário ao recebimento da denúncia por homicídio doloso, não é o mesmo daquele necessário à pronúncia do acusado.

Não nos parece, por fim, que há credenciais epistêmicas válidas que atendam ao critério de justificação racional capaz de comprovar uma relação causal entre a inocência de um acusado e o grau de colaboração probatória que ele empreende em um caso concreto.

Verifica-se, ainda, a ilustração de um claro viés que informa a atuação judicial, no sentido de que a inocência de um acusado seria proporcional ao seu grau de colaboração com o Juízo e com a acusação na produção probatória.

O exemplo explorado serve para evidenciar, em nossa opinião, que deveres probatórios não são intercambiáveis no processo penal entre acusação e defesa, concorrentemente, com o julgador(a). A melhoria da qualidade probatória, objetivo institucional que deve ser compartilhado entre todos os atores processuais, deve se concentrar em estabelecer balizas racionais para estipular graus de suficiência probatória adequadamente formulados, considerando as especificidades e capacidades probatórias inerentes à cada função e fase jurisdicional, estabelecida no desenho institucional adotado.

Essas, portanto, são algumas das reflexões decorrentes dos debates realizados no âmbito das conferências e workshops da 2º MTGEW e que pensamos em compartilhar com a comunidade jurídica.

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Referências bibliográficas

BADARÓ, Gustavo Henrique. Epistemologia judiciária e prova penal [livro eletrônico]. São Paulo: Thomson Reuters.

BADARÓ, Gustavo H. A prisão preventiva e o princípio da proporcionalidade: proposta de mudanças legislativas. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, v. 103, p. 381 - 408, jan./dez. 2008

FERRER BELTRÁN, Jordi. Uma concepção minimalista e garantista da presunção de inocência. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, v. 4, n. 1, p. 149-182, 2018.

FERRER BELTRAN, Jordi. Prova e verdade no direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017.

FERRER BELTRÁN, Jordi. Prova sem convicção. Standards de prova e devido processo. São Paulo: Juspodivm, 2022;

PEIXOTO, Ravi. Standards probatórios no direito processual brasileiro. São Paulo: Editora JusPodivm, 2021.