sábado, 8 de agosto de 2020

ISSN 1983-392X

A arbitragem, o público e o privado

Henrique de Oliveira

Capítulo necessário das obras atuais sobre a arbitragem no Brasil, a questão da arbitrabilidade de controvérsias envolvendo entes públicos coincide com as hesitações e polêmicas na doutrina administrativista a respeito da própria natureza das contratações envolvendo tais pessoas.

quinta-feira, 23 de agosto de 2007


A arbitragem, o público e o privado

Henrique de Oliveira*

Capítulo necessário das obras atuais sobre a arbitragem no Brasil, a questão da arbitrabilidade de controvérsias envolvendo entes públicos coincide com as hesitações e polêmicas na doutrina administrativista a respeito da própria natureza das contratações envolvendo tais pessoas.

Sônia Tanaka, em recente e criterioso trabalho1, defende peremptoriamente que, ao contrário do que apregoa grande parte da doutrina européia2, não existem contratos privados celebrados por entes públicos. Em outras palavras, todos os contratos celebrados por entes integrantes da administração pública seriam regidos por normas de direito público, admitindo-se no máximo "(...) a existência de contratos administrativos regidos pelo direito público e também pelas normas de direito privado, supletivamente. Nesses casos a administração normalmente não se utiliza de suas prerrogativas (...)"3

Celso Antônio Bandeira de Mello há muito evoca a doutrina de Renato Alessi a respeito da existência de interesses públicos primários e interesses públicos secundários. É essa distinção que ganha vulto em recentes decisões do Superior Tribunal de Justiça a respeito da arbitrabilidade de questões oriundas de contratos celebrados por sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas de produção e comercialização de bens e serviços.4

Nesse panorama, o tema ganha corpo na medida em que recentes atos normativos criam ou dão nova conformação a figuras contratuais – "concessão patrocinada", "concessão administrativa", "convênios", "contrato de programa" – ao mesmo tempo em que os mecanismos convencionais de controle – licitações, controle interno, controle via legislativo/tribunais de contas e mesmo o controle judicial – vêm sendo postos em cheque pelos veículos de comunicação e pela opinião pública, mormente em função dos operações levadas a cabo pela Polícia Federal nos últimos anos.

Entendemos que tais questões merecem um maior aprofundamento. Parece-nos induvidoso que uma "Administração concertada" – em cuja atividade predominam mais decisões tomadas consensualmente junto aos entes privados envolvidos do que aquelas havidas unilateralmente5 – se instalou de maneira perene. E as decisões consensuais implicam maior segurança jurídica aos parceiros privados, ou seja, regras claras e estáveis que não estejam sujeitas a ingerências políticas em detrimento de resoluções técnicas.

Entretanto, a sociedade brasileira sinaliza estar insatisfeita com um modelo de "Administração concertada" que possa servir de legitimação para esquemas de desvio de recursos públicos. O problema parece estar nos mecanismos de controle seja porque não se conseguem fazer ouvir, quando o controle a posteriori acaba sendo tardio (é o caso dos Tribunais de Contas), ou quando o próprio controle pode ser objeto de influências políticas e de abuso de poder econômico.

É errado, rigorosamente errado, sequer desconfiar de que a arbitragem seja um mecanismo de facilitação de "dutos" do dinheiro público. Muito ao contrário a escolha de entidades arbitrais sérias, consolidadas no mercado pode ser um fator decisivo a influenciar o controle e a transparência na execução de contratos públicos. Suas estruturas flexíveis podem-se amoldar ao controle técnico, por exemplo, da execução da obra, gerando documentação confiável para que o órgão de controle possa emitir juízos precisos e céleres.

Em conclusão, insistimos em que preconceitos precisam ser repensados e superados. Uma "Administração concertada", em que o público e o particular cada vez mais se relacionam – de maneira lícita e transparente, e não com confusão patrimonial – exige estruturas flexíveis, tecnicamente habilitadas, transparentes, que se amoldem à velocidade das relações comerciais sem perder a confiabilidade e o respeito à segurança jurídica. Sob essa perspectiva, oportunas são as palavras do Ministro Luiz Fux: "Não só o uso da arbitragem não é defeso aos agentes da administração, como, antes é recomendável, posto que privilegia o interesse público." 6

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1TANAKA, Sônia Yuriko Kanashiro. Concepção dos Contratos Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2007.

2Para um estudo recente, sobre o que chama de doutrina européia (na França, na Alemanha, na Itália, Espanha e Portugal, cf. ESQUÍVEL, José Luís. Os Contratos Administrativos e a Arbitragem. Coimbra: Almedina, 2004.

3Ibid., p. 119.

4REsp 612.439-RS, DJ de 14.9.2006 e AgRgMS 11.308-DF, DJ de 14.8.2006.

5Cf. em MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em Evolução. São Paulo: RT, 1992.

6AgRgMS 11.308-DF, DJ de 14.8.2006.

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*Advogado do escritório Trigueiro Fontes Advogados










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