A arbitragem, o público e o privado

Henrique de Oliveira*

Capítulo necessário das obras atuais sobre a arbitragem no Brasil, a questão da arbitrabilidade de controvérsias envolvendo entes públicos coincide com as hesitações e polêmicas na doutrina administrativista a respeito da própria natureza das contratações envolvendo tais pessoas.

Sônia Tanaka, em recente e criterioso trabalho¹, defende peremptoriamente que, ao contrário do que apregoa grande parte da doutrina européia², não existem contratos privados celebrados por entes públicos. Em outras palavras, todos os contratos celebrados por entes integrantes da administração pública seriam regidos por normas de direito público, admitindo-se no máximo "(...) a existência de contratos administrativos regidos pelo direito público e também pelas normas de direito privado, supletivamente. Nesses casos a administração normalmente não se utiliza de suas prerrogativas (...)"³

Celso Antônio Bandeira de Mello há muito evoca a doutrina de Renato Alessi a respeito da existência de interesses públicos primários e interesses públicos secundários. É essa distinção que ganha vulto em recentes decisões do Superior Tribunal de Justiça a respeito da arbitrabilidade de questões oriundas de contratos celebrados por sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas de produção e comercialização de bens e serviços.⁴

Nesse panorama, o tema ganha corpo na medida em que recentes atos normativos criam ou dão nova conformação a figuras contratuais - "concessão patrocinada", "concessão administrativa", "convênios", "contrato de programa" - ao mesmo tempo em que os mecanismos convencionais de controle - licitações, controle interno, controle via legislativo/tribunais de contas e mesmo o controle judicial - vêm sendo postos em cheque pelos veículos de comunicação e pela opinião pública, mormente em função dos operações levadas a cabo pela Polícia Federal nos últimos anos.

Entendemos que tais questões merecem um maior aprofundamento. Parece-nos induvidoso que uma "Administração concertada" - em cuja atividade predominam mais decisões tomadas consensualmente junto aos entes privados envolvidos do que aquelas havidas unilateralmente⁵ - se instalou de maneira perene. E as decisões consensuais implicam maior segurança jurídica aos parceiros privados, ou seja, regras claras e estáveis que não estejam sujeitas a ingerências políticas em detrimento de resoluções técnicas.

Entretanto, a sociedade brasileira sinaliza estar insatisfeita com um modelo de "Administração concertada" que possa servir de legitimação para esquemas de desvio de recursos públicos. O problema parece estar nos mecanismos de controle seja porque não se conseguem fazer ouvir, quando o controle a posteriori acaba sendo tardio (é o caso dos Tribunais de Contas), ou quando o próprio controle pode ser objeto de influências políticas e de abuso de poder econômico.

É errado, rigorosamente errado, sequer desconfiar de que a arbitragem seja um mecanismo de facilitação de "dutos" do dinheiro público. Muito ao contrário a escolha de entidades arbitrais sérias, consolidadas no mercado pode ser um fator decisivo a influenciar o controle e a transparência na execução de contratos públicos. Suas estruturas flexíveis podem-se amoldar ao controle técnico, por exemplo, da execução da obra, gerando documentação confiável para que o órgão de controle possa emitir juízos precisos e céleres.

Em conclusão, insistimos em que preconceitos precisam ser repensados e superados. Uma "Administração concertada", em que o público e o particular cada vez mais se relacionam - de maneira lícita e transparente, e não com confusão patrimonial - exige estruturas flexíveis, tecnicamente habilitadas, transparentes, que se amoldem à velocidade das relações comerciais sem perder a confiabilidade e o respeito à segurança jurídica. Sob essa perspectiva, oportunas são as palavras do Ministro Luiz Fux: "Não só o uso da arbitragem não é defeso aos agentes da administração, como, antes é recomendável, posto que privilegia o interesse público." ⁶

^{________________________}

¹TANAKA, Sônia Yuriko Kanashiro. Concepção dos Contratos Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2007.

²Para um estudo recente, sobre o que chama de doutrina européia (na França, na Alemanha, na Itália, Espanha e Portugal, cf. ESQUÍVEL, José Luís. Os Contratos Administrativos e a Arbitragem. Coimbra: Almedina, 2004.

³Ibid., p. 119.

⁴REsp 612.439-RS, DJ de 14.9.2006 e AgRgMS 11.308-DF, DJ de 14.8.2006.

⁵Cf. em MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em Evolução. São Paulo: RT, 1992.

⁶AgRgMS 11.308-DF, DJ de 14.8.2006.

____________________