Nova lei da prisão preventiva: Análise inicial

1. Introdução

A prisão cautelar, que tem por uma de suas espécies a prisão preventiva¹, é conhecida desde tempos imemoriais. Os romanos, por exemplo, utilizavam-na para manter encarcerado nas masmorras, impedindo-o que fugisse, aquele que aguardava o julgamento, cuja pena poderia ser a morte, trabalhos forçados, galés etc².

No primeiro código processual penal legitimamente brasileiro, o de 1832, a prisão cautelar então levava o epíteto de prisão sem culpa formada, que se subdividia em: prisão em flagrante delito e prisão por ordem judicial para os indiciados em crimes inafiançáveis. O CPP de 1941, embora não tenha sido o precursor da prisão preventiva (o CP de 1890 já a ela se referia em seu art. 60; e o CPP do Rio Grande do Sul de 1898 lhe dedicava atenção em seu art. 185), dispôs largamente sobre o instituto, especificamente do art. 311 ao 316.

Pela exposição de motivos do CPP de 1941, de inspiração reconhecidamente fascista, dessume-se que o Estado Novo depositava nesse diploma a tarefa de enrijecer a repressão criminal, justificando-a assim:

De par com a necessidade de coordenação sistemática das regras do processo penal num Código único para todo o Brasil, impunha-se o seu ajustamento ao objetivo de maior eficiência e energia da ação repressiva do Estado contra os que delinquem. As nossas vigentes leis de processo penal asseguram aos réus, ainda que colhidos em flagrante ou confundidos pela evidencia das provas, um tão extenso catálogo de garantias e favores, que a repressão se torna, necessariamente, defeituosa e retardatária, decorrendo daí um indireto estímulo à expansão da criminalidade. Urge que seja abolida a injustificável primazia do interesse do indivíduo sobre o da tutela social. Não se pode continuar a contemporizar com pseudodireitos individuais em prejuízo do bem comum. O indivíduo, principalmente quando vem de se mostrar rebelde à disciplina jurídico-penal da vida em sociedade, não pode invocar, em face do Estado, outras franquias ou imunidades além daquelas que o assegurem contra o exercício do poder público fora da medida reclamada pelo interesse social.

No que toca à prisão preventiva, Francisco Campos (o Alfredo Rocco tupiniquim) asseverou que "A decretação da prisão preventiva, que, em certos casos, deixa de ser uma faculdade, para ser um dever imposto ao juiz, adquire a suficiente elasticidade para tornar-se medida plenamente assecuratória da efetivação da justiça penal." Não por outra razão o art. 312 primevo determinava ao juiz a prisão preventiva sempre que a pena prevista ao delito fosse igual ou superior a 10 anos, artigo que sofreu, até hoje, cinco alterações legislativas.

Em decorrência da alteração ocorrida em 2019, a preventiva passou a contar três requisitos: 1) prova da existência do crime; 2) indício suficiente de autoria; 3) perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, além dos quatro tradicionais fundamentos: a) garantia da ordem pública; 2) garantia da ordem econômica; 3) conveniência da instrução criminal; 4) aplicação da lei penal.

Quanto aos fundamentos, o que mais gerou controvérsia até hoje = e, penso, continuará gerando - é o da garantia da ordem pública, justamente por se tratar do fundamento com maior elasticidade interpretativa. Na doutrina, para Nestor Távora, a prisão por esse fundamento visa a evitar que o imputado continue a cometer crimes durante o transcorrer do processo³. Feu Rosa entendia que se deveria levar em conta, como sucedâneo da garantia da ordem pública, a gravidade do crime, a personalidade do criminoso e o clamor público, embora defendesse que o perigo de reiteração criminosa não fosse fundamento por ausência de previsão legal⁴. Por sua vez, Frederico Marques consignava que a reiteração criminosa e a repercussão prejudicial do delito no meio social poderiam dar azo à preventiva para garantia da ordem pública.⁵

A crítica mais acentuada na doutrina vem da pena de Aury Lopes Junior, que sustenta a inconstitucionalidade desse tradicional fundamento, explicando que não se presta a garantia da ordem pública a verdadeiramente servir como cautelar ao processo de conhecimento, não gozando da necessária instrumentalidade que é típica das prisões cautelares.⁶

Mas, malgrado a aguçada e atemporal observação do citado doutrinador, pode-se perceber da leitura de outros diplomas legais mundo afora que em todos há alguma disposição que permita, mais ou menos, a decretação de prisão preventiva baseando-se na periculosidade do imputado e no risco de comissão de novos e graves delitos (clássicos ingredientes da garantia da ordem pública), a exemplo do Codice di Procedura Penale italiano em seu art. 274, 1, "c"⁷, do CPP chileno em seu art. 140, "c"⁸, e do CPP português em seu artigo 204, 1, "c".⁹

O que se nota, portanto, concordando-se ou não¹⁰, é que em boa parte dos códigos processuais penais há cláusulas que permitem ao juiz a avaliação do periculum libertatis do imputado, seja pelo perigo que possa causar à vítima ou ao processo, seja pelo risco de reiteração da prática delituosa, sobretudo tomando em conta seus antecedentes criminais.

2. As alterações da lei 15.272/25

Acrescentou-se os §§ 5º e 6º no art. 310 do CPP, com esta redação:

§ 5º São circunstâncias que, sem prejuízo de outras, recomendam a conversão da prisão em flagrante em preventiva:

I - haver provas que indiquem a prática reiterada de infrações penais pelo agente;

II - ter a infração penal sido praticada com violência ou grave ameaça contra a pessoa;

III - ter o agente já sido liberado em prévia audiência de custódia por outra infração penal, salvo se por ela tiver sido absolvido posteriormente;

IV - ter o agente praticado a infração penal na pendência de inquérito ou ação penal;

V - ter havido fuga ou haver perigo de fuga; ou

VI - haver perigo de perturbação da tramitação e do decurso do inquérito ou da instrução criminal, bem como perigo para a coleta, a conservação ou a incolumidade da prova.

§ 6º A decisão de que trata o caput deste artigo deve ser motivada e fundamentada, sendo obrigatório o exame, pelo juiz, das circunstâncias previstas nos §§ 2º e 5º deste art. e dos critérios de periculosidade previstos no § 3º do art. 312." (NR) (destaquei)

Já o art. 312 teve acréscimo dos §§ 3º e 4º, cuja redação é esta:

§ 3º Devem ser considerados na aferição da periculosidade do agente, geradora de riscos à ordem pública:

I - o modus operandi, inclusive quanto ao uso reiterado de violência ou grave ameaça à pessoa ou quanto à premeditação do agente para a prática delituosa;

II - a participação em organização criminosa;

III - a natureza, a quantidade e a variedade de drogas, armas ou munições apreendidas; ou

IV - o fundado receio de reiteração delitiva, inclusive à vista da existência de outros inquéritos e ações penais em curso.

§ 4º É incabível a decretação da prisão preventiva com base em alegações de gravidade abstrata do delito, devendo ser concretamente demonstrados a periculosidade do agente e seu risco à ordem pública, à ordem econômica, à regularidade da instrução criminal e à aplicação da lei penal, conforme o caso." (NR)

Como bem afirmado por Sanches, Ó Souza e Albeche em recente art.¹¹, no § 5º do art. 310 o legislador nada impôs, mas tão apenas recomendou ao magistrado a conversão do flagrante em preventiva nas situações elencadas no § 5º mencionado, nada existindo, por conseguinte, de automaticidade na medida. Aliás, para que a conversão em preventiva tenha validade, a decisão deverá ser suficientemente fundamentada, após análise do § 2º do mesmo art. (ser o agente reincidente ou integrar organização criminosa armada ou milícia, ou portar arma de fogo de uso restrito) e avaliação dos critérios de periculosidade previstos no art. 312, § 2º (objeto de nossa análise adiante). As hipóteses trazidas pelo art. 310, § 2º, inclusive, jamais autorizaram, a nosso juízo, a conversão automática do flagrante em preventiva - mesmo porque a mera denegação da liberdade provisória nos parece inconstitucional¹². A decretação desta última, assim, somente seria possível se baseada em fatos concretos que demonstrassem o perigo da liberdade do agente ao processo e/ou à garantia da ordem pública.

Todos os quatro primeiros incisos do art. 310 versam sobre situações que tangenciarão, de alguma maneira, a garantia da ordem pública. O inciso I do sobredito § 5º apregoa a necessidade de haver provas da reiteração criminosa pelo agente. Na prática, penso que tais "provas" serão apenas certidões e/ou folhas de antecedentes criminais advindas do próprio Poder Judiciário, não bastando meros boletins de ocorrências anexados pela autoridade policial, e desde que o custodiado não tenha sido absolvido. A propósito, em razão do tempo exíguo entre o fato criminoso e a audiência de custódia, vislumbro que aquelas seriam as únicas provas possíveis a indicar a reiteração criminosa. Outrossim, a "prática reiterada de infrações penais" reclama uma série importante de crimes anteriormente praticados, não bastando a mera existência de um ou dois delitos; também, necessário que tenham sido praticados em espaço de tempo a indicar um certo modus vivendi do custodiado, de forma que, mesmo a existência de outros delitos, mas em tempos remotos, não justifica a conversão; por fim, é preciso que tais infrações penais tenham sido cometidas dolosamente, pois este é o elemento que demonstra a periculosidade do agente, acompanhando-se o espírito já existe no art. 313, inciso II, do CPP.¹³

Essa última observação, aliás, faço igualmente quanto ao previsto nos incisos III e IV: a infração penal deve ter sido praticada com dolo, bem como o eventual inquérito (e procedimento de investigação criminal - PIC) ou ação penal devem versar sobre crime doloso.

D'outra banda, os incisos V e VI nada mais são do que hipóteses que se encaixam perfeitamente aos fundamentos da garantia de aplicação da lei penal e da instrução criminal. Mesmo aqui, reitere-se, o juiz deve demonstrar concretamente que as demais medidas cautelares não são suficientes e que somente a prisão é cabível ao caso, de modo que não basta, v.g., ter havido fuga (até porque ela pode ocorrer por outras questões, como, por exemplo, medo de linchamento por parentes da vítima).

Assim é que todo o § 5º do art. 310 deve necessariamente ser lido em conjunto com o art. 312, §§ 3º e 4º, de modo a demonstrar-se a periculosidade do agente (o periculum libertatis). Repita-se: inexistindo demonstração concreta da periculosidade do agente, não há falar-se em prisão preventiva em nenhuma hipótese.

Voltando-se agora à análise do § 3º do art. 312, cabem algumas considerações. Em primeiro, nem sempre a prisão preventiva se decreta em audiência de custódia, por óbvio; é possível, pois, que haja representação prévia da autoridade policial e ratificação expressa ou requerimento do Ministério Público no curso da investigação ou do processo se verificados os requisitos e fundamentos da cautelar. Segundo, não é o bastante a simples indicação pelo requerente ou magistrado de algum dos incisos do § 3º para a decretação da prisão; por isso se diz que não se trata de uma automaticidade. Mesmo em havendo alguma das hipóteses ali previstas, o juiz deve apontar concretamente a periculosidade do imputado que justifique a sua prisão. Não é suficiente, portanto, que se diga que ele integra organização criminosa, mas se deve também discorrer por que a prisão preventiva, na espécie, é a única medida possível; tampouco é suficiente dizer abstratamente que "o crime premeditado indica a periculosidade do autor", sem apontar, no caso concreto, quais elementos sinalizam o periculum libertatis; e de nada adianta dizer que a existência de antecedentes demonstram o risco de reiteração delitiva se, por exemplo, estes não demonstram que o imputado faz do crime o seu meio de vida ou não possuam gravidade concreta tal que recomende a prisão. Tais conclusões se extraem facilmente da redação contida no § 4º.

3. A título ilustrativo: caso Daniel Vorcaro

Daniel Bueno Vorcaro, dono do Banco Master, foi detido no dia 17/11 pela Polícia Federal em cumprimento de mandado de prisão, quando embarcava em viagem para o exterior no aeroporto de Guarulhos. Alguns pontos da decisão que decretou a preventiva valem conferir-se:

Pela narrativa da representação e pelo juízo fático e valorativo feito por este magistrado, não há dúvida de que há ofensa concreta, grave e atual da ordem pública, expressão que designa a provável delinquência dos imputados se continuarem a desfrutar de sua liberdade. Os imputados, mesmo que afastados da pratica de crimes financeiros no Banco Master pela decretação de uma intervenção administrativa ou liquidação extrajudicial (previstas na lei 6.024/1974), teriam a disposição uma série de ações de para ocultar os delitos já praticados, utilizando-se de pessoas jurídicas e de interpostas pessoas, como provavelmente já o fazem, conforme consta da representação policial. Seria ingenuidade leviana acreditar que somente pudessem cometer ilegalidades a partir de uma instituição financeira, mais precisamente do Banco Master, quando este é apenas um meio para obtenção de lucros ilícitos.

Há, ainda, a necessidade de garantia da ordem econômica, visando impedir que continuem a praticar condutas extremamente nocivas e que afetam a higidez do sistema financeiro nacional. Aliado a este fato, destaco o comportamento ousado de obstruir a investigação do Banco Central e da CVM - Comissão de Valores Imobiliários e a falta de efetividade das sanções destes órgãos para conter o ímpeto criminoso e ilícito dos imputados. Por fim, ressalto a magnitude da lesão (que pode atingir a cifra de 18 bilhões de reais e comprometer a liquidez de um banco público). Parece-me evidente o perigo gerado pela liberdade dos investigados, tudo isto feito de forma concreta pela autoridade policial que realizou um histórico de condutas altamente reprováveis e ofensivas ao sistema financeiro nacional. (destaquei)

Colhe-se da decisão que a prisão se baseou na provável delinquência, já que Vorcaro teria à disposição uma série de ações para ocultar os delitos praticados. Ao contrário do que muitos imaginaram, a segregação não se deu pela possibilidade de fuga - hipótese que nem sequer citada no pedido e na decisão -, mas de reiteração criminosa.

Para melhor compreensão da questão, transcrevo pequena parte da decisão da desembargadora Solange Salgado da Silva, do TRF da 1ª região, no âmbito do HC 1045014-48.2025.4.01.0000 que cassou o decreto prisional de piso:

O juízo de primeiro grau reconheceu a presença dos requisitos legais autorizadores da prisão preventiva, com fundamento na gravidade concreta dos fatos e no risco à ordem pública e econômica. Dentre os elementos destacados, mencionou-se: "(i) a sofisticação e a estruturação do esquema criminoso apurado, com atuação coordenada entre diversos agentes econômicos; (ii) o risco efetivo de reiteração delitiva, dada a permanência das condições que possibilitaram a prática dos fatos investigados; (iii) a possibilidade de interferência na instrução criminal, notadamente diante da capacidade dos investigados de manipular documentos contábeis e dificultar a reconstrução dos fluxos financeiros e (iv) a expressiva lesão ao sistema financeiro nacional e ao patrimônio público, reveladora de periculosidade concreta e de impacto econômico relevante."

Todavia, não obstante a presença inicial dos elementos justificadores do decreto prisional, cumpre destacar que os delitos atribuídos ao paciente não envolvem violência ou grave ameaça à pessoa. Ademais, não há demonstração de periculosidade acentuada ou de risco atual à ordem pública que, de forma excepcional, justifique a manutenção da medida extrema da prisão preventiva. Ressalte-se que, embora se tenha apontado risco à aplicação da lei penal, o mesmo pode atualmente ser mitigado com a adoção de medidas cautelares diversas da prisão, tais como a retenção de passaporte e a monitoração eletrônica, suficientes para conter o periculum libertatis e atender aos fins cautelares, em consonância com o caráter subsidiário e excepcional da segregação antecipada.

No tocante ao alegado risco de evasão, os impetrantes anexaram prova (ID 448797498) demonstrando que o paciente comunicou previamente ao Banco Central sua viagem internacional com destino a Dubai, tendo informado formalmente o motivo da viagem - venda de instituição financeira - durante reunião oficial realizada na mesma data do embarque. Assim, o risco residual de evasão do distrito da culpa mostra-se controlável por meio de medida menos gravosa, consistente na entrega e retenção do(s) passaporte(s), revelando-se esta providência apta e proporcional.

Quanto à argumentação ministerial que sustenta a possibilidade de continuidade da atividade ilícita por meio de "empresas paralelas", observa-se que tal risco pode ser neutralizado com a imposição da proibição de exercer atividades de gestão ou administração de pessoas jurídicas, em observância aos princípios da proporcionalidade e da adequação, conforme previsto no art. 319, inciso VI, do CPP.

Ao final, a magistrada acabou por aplicar medidas cautelares diversas da prisão, que consistiram em: a) Comparecimento periódico em Juízo; b) Proibição de contato com os demais investigados e testemunhas; c) Proibição de ausentar-se do município onde reside; d) proibição de ausentar-se do país e retenção de passaporte; e) Suspensão do exercício de atividade de natureza econômica/financeira; f) Monitoração Eletrônica.

Nota-se com alguma facilidade que essas medidas poderiam muito bem ter sido aplicadas já na primeira decisão, evitando-se a detenção. Contudo, novamente o que se viu foi a espetacularização do processo penal no seio de "operações" que têm por finalidade maior angariar a opinião pública para si a fim de lograr uma expiação antecipada e alheia ao processo.

4. Conclusão

As novas alterações nos dispositivos da prisão preventiva parecem ter trazido um roteiro prático sobretudo aos juízes. Tais mudanças, no entanto, apenas positivaram hipóteses que há muito já eram utilizadas pela doutrina e pela jurisprudência para fundamentar o decreto prisional preventivo, como no caso dos incisos I e II do § 5º do art. 310¹⁴ e incisos II e III do § 3º do art. 312.¹⁵

Essa "novidade legal" poderá diminuir, um pouco (porque é impossível fazê-lo por completo), o subjetivismo das decisões que decretam a preventiva. Em contrapartida, ela de maneira nenhuma significará uma "simplificação da fundamentação judicial"¹⁶, sob pena de continuar-se a fazer uso dessa cautelar como medida de antecipação de pena, ao arrepio do quanto prescrito no art. 313, § 2º, do CPP.¹⁷

Ao menos a inovação legislativa, ao trazer hipóteses à saciedade que podem contemplar requisitos e fundamentos da prisão preventiva, afastou outras que desde priscas eras apareciam amiúde, a exemplo do famigerado "clamor social", da proteção à integridade física do imputado, da gravidade abstrata do delito e da respeitabilidade das instituições da Justiça. Agora, nenhuma razão há para não se extirpar, de uma vez por todas, tais "fundamentações" vagas e imprecisas, que funcionaram como subterfúgio para punições antecipadas disfarçadas de prisão cautelar.

Por derradeiro, vale ressaltar que resulta evidente que a periculosidade concreta do agente se tornou ponto fulcral para a decretação da prisão preventiva, requisito que, se ausente, não autoriza a medida extrema.

_______

1 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. - 21ª ed. - São Paulo: SaraivaJur, 2024, p. 690.

2 ROSA, Antônio José Miguel Feu. Processo penal. - Rio de Janeiro: EDC-Ed. Didática e Científica, 1993, p. 474.

3 TÁVORA, Nestor. Curso de direito processual penal. - 13ª ed. - Salvador: JusPodivm, 2018, p. 648.

4 Ob. Cit., p. 475.

5 MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. - 2ª ed. - Campinas: Millennium, 2000, p. 57.

6 Ob. Cit., p. 778.

7 "Quando, per specifiche modalità e circostanze del fatto e per la personalità della persona sottoposta alle indagini o dell'imputato, desunta da comportamenti o atti concreti o dai suoi precedenti penali, sussiste il concreto e attuale pericolo che questi commetta gravi delitti con uso di armi o di altri mezzi di violenza personale o diretti contro l'ordine costituzionale ovvero delitti di criminalità organizzata o della stessa specie di quello per cui si procede [...] Le situazioni di concreto e attuale pericolo, anche in relazione alla personalità dell'imputato, non possono essere desunte esclusivamente dalla gravità del titolo di reato per cui si procede."

8 "Que existen antecedentes calificados que permitieren al tribunal considerar que la prisión preventiva es indispensable para el éxito de diligencias precisas y determinadas de la investigación, o que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido, o que existe peligro de que el imputado se dé a la fuga, conforme a las disposiciones de los incisos siguientes."

"Para estimar si la libertad del imputado resulta o no peligrosa para la seguridad de la sociedad, el tribunal deberá considerar especialmente alguna de las siguientes circunstancias: la gravedad del hecho; la gravedad de la pena asignada al delito; el número de delitos que se le imputare y el carácter de los mismos; la existencia de procesos pendientes, y el hecho de haber actuado en grupo o pandilla o formando parte de una organización o asociación."

9 "Perigo, em razão da natureza e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este continue a actividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a tranquilidade públicas."

10 Pela exiguidade do espaço, preferi não entrar nessa seara sobre a correção ou não da prisão preventiva para outros fins que não aqueles de mera cautelaridade.

11 Nova reforma no regime da prisão provisória - Comentários à Lei n.º 15.272/25. https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2025/11/27/nova-reforma-no-regime-da-prisao-provisoria-comentarios-a-lei-n-o-15-272-25/. Acessado em 27 de novembro de 2025.

12 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. - 21ª ed. - São Paulo: SaraivaJur, 2024, p. 743.

13 Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;

14 DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. MODUS OPERANDI. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. PRECEDENTES. RETRATAÇÃO DA VÍTIMA. IRRELEVÂNCIA. AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA.

PRECEDENTES.

Ordem denegada.

(HC n. 1.020.014/MT, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 8/10/2025, DJEN de 14/10/2025.)

15 AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PRISÃO PREVENTIVA. QUANTIDADE ELEVADA, VARIEDADE E NOCIVIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. APREENSÃO DE ARMAS, MUNIÇÕES E PETRECHOS. CESSAR A ATUAÇÃO DE INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. AUTORIA E MATERIALIDADE. ANÁLISE APROFUNDADA NA VIA DO HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE. MEDIDA DE BUSCA E APREENSÃO. JUSTA CAUSA CONSTATADA. DILIGÊNCIA POLICIAL. NULIDADE. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NO ACÓRDÃO ATACADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(AgRg no HC n. 1.030.783/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/10/2025, DJEN de 21/10/2025.) (destaquei)

16 Nova reforma no regime da prisão provisória - Comentários à Lei n.º 15.272/25. https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2025/11/27/nova-reforma-no-regime-da-prisao-provisoria-comentarios-a-lei-n-o-15-272-25/. Acessado em 27 de novembro de 2025.

17 § 2º Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia.