O risco oculto da requalificação de licenças como franquias no Brasil e nos Estados Unidos

Contratos de licenciamento de propriedade intelectual, distribuição e colaboração são amplamente utilizados para expandir negócios e alcançar novos mercados. Embora ofereçam flexibilidade, carregam um risco regulatório frequentemente negligenciado. Dependendo de como direitos, suporte e pagamentos são estruturados, esses contratos podem ser caracterizados como franquias por tribunais ou reguladores.

Nos Estados Unidos, uma licença pode ser tratada como franquia quando certos elementos fáticos estão presentes. No Brasil, uma relação que opera com franquia pode ser reconhecida como tal mesmo sem observância das formalidades da lei de franquias, expondo as partes à anulação do contrato, restituição de valores pagos e indenização por danos.

Nos Estados Unidos, pela Regra da FTC - Comissão Federal de Comércio dos EUA sobre Franquias, um arranjo é franquia se três elementos coexistirem: o operador conduz negócio identificado com a marca do titular; o titular exerce controle significativo sobre o método de operação ou fornece assistência significativa; e o operador deve pagar ao menos US$500 nos primeiros seis meses. A FTC interpreta "pagamento" de forma ampla, abrangendo toda contraprestação exigida para obter ou iniciar operações.

Além da regra Federal, diversos estados aplicam definições próprias. Alguns espelham o teste da FTC com variações, enquanto outros substituem o elemento "controle/assistência" por conceitos como plano de marketing prescrito. Estados com "testes de dois elementos" podem classificar franquia com base apenas em taxa combinada com uso de marca.

No Brasil, a lei 13.966/19 define franquia como sistema em que o franqueador autoriza o franqueado a usar suas marcas e propriedade intelectual para produzir ou distribuir produtos ou serviços, adotando métodos operacionais do franqueador, mediante remuneração direta ou indireta. A lei exige a COF - Circular de Oferta de Franquia, em português, ao menos 10 dias antes de qualquer assinatura ou pagamento.

Os tribunais brasileiros tratam a caracterização de franquia como combinação de elementos formais e fáticos. A presença de uso de marca, transferência de know-how, padronização operacional e suporte estruturado mediante remuneração aponta para a substância de franquia, independentemente do rótulo contratual. A ausência ou defeito da COF não impede que a relação seja tratada como franquia; significa que, uma vez identificada a substância de franquia, o contrato fica vulnerável à anulação, restituição e danos.

Os tribunais brasileiros já enfrentaram a questão. O STJ, no REsp 1.602.076/SP, deixou claro que franquias são relações empresariais - e não de consumo -, mesmo quando o franqueado tem pouca margem de negociação. Já o TJ/SP, na apelação 0021687-37.2017.8.26.0196, desconsiderou o rótulo de "licença de marca" e tratou como franquia um contrato em que o licenciante ditava layouts, uniformes, fornecedores e oferecia treinamento estruturado.

Em ambas as jurisdições, alguns padrões podem ser observados na jurisprudência. Contratos que protegem a marca, mas evitam prescrever o negócio do parceiro, tendem a permanecer no território de licença ou distribuição. Contratos que monetizam know-how e suporte tendem a cair no espaço da franquia. Tribunais analisam a realidade operacional, não apenas cláusulas bem-intencionadas. E-mails, manuais, visitas de orientação e práticas cotidianas frequentemente carregam mais peso que disclaimers contratuais. Em ambos os países, o alinhamento entre a linguagem contratual e a operação do dia a dia é essencial.

Operar sistema similar a franquia sem cumprir os requisitos pode gerar exposição significativa. Nos EUA, empresas podem enfrentar investigações da FTC, penalidades civis, medidas cautelares e ações privadas sob leis estaduais de franquia e práticas desleais. No Brasil, uma relação com franquia, mas COF defeituosa, pode levar à anulação do contrato, restituição de todos os valores pagos e indenização por danos. A análise de risco e compliance pré-execução tem sido valorizada pelo mercado.

Em suma, estruturas de licenciamento e distribuição podem involuntariamente cair sob regulação de franquia quando termos contratuais ou práticas cotidianas espelham elementos que reguladores e tribunais consideram indicativos de franquia. Rótulos sozinhos não oferecem proteção. 

Nos EUA, empresas devem garantir que o uso de marca não coexista com assistência significativa ou taxas obrigatórias nos primeiros seis meses. No Brasil, a ausência de COF não impede a constatação de franquia; apenas agrava as consequências. Quando o modelo de negócio genuinamente requer padronização orientada por marca, transferência de know-how, treinamento e suporte contínuo, o caminho mais seguro e eficiente tanto no Brasil quanto nos EUA é assumir o status de franquia e cumprir integralmente os marcos regulatórios aplicáveis.