Responsabilidade do empreendedor

Introdução

Em meados de 2016 publiquei o texto “responsabilidade do empreendedor” pela extinta revista online “revistasapereaude.org¹”. Como houve diversas alterações legislativas, é necessário revisitar o tema e tratá-lo de forma atual. 

A CF/88 entregou a iniciativa privada a dever de explorar a atividade econômica, sendo que a atuação do Estado somente seria permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo.

Como é da iniciativa privada a função da exploração da atividade econômica, cabe ao Estado criar normas de proteção ao empreendedor, garantindo que ele possa explorar de forma plena sua função.

Este artigo pretende de forma embrionária explorar as opções que empreendedor tem para exploração da atividade econômica e a responsabilidade das principais formas utilizadas, qual seja, o empresário individual e a sociedade limitada.

As escolhas do empreendedor

Todo empreendedor deve definir seu ramo de atuação, observando os riscos que envolvem a empresa, o investimento para início e mantença da atividade, o local de exploração, o título do estabelecimento, o público-alvo, o nome empresarial, a marca etc.

Após pesquisas mercadológicas para o sucesso do empreendimento e definida a vontade de exercer atividade econômica organizada para produção ou circulação de bens ou serviços, o empreendedor deverá optar por qual forma exercerá sua empresa.

A legislação vigente permite que o empreendedor opte dentre diversas formas para o exercício de sua empresa, sendo que tal escolha refletirá em sua responsabilidade pelo eventual insucesso da atividade.

Obviamente que ninguém gostaria de começar um negócio promissor pensando no insucesso, porém, infelizmente, esta via é uma entre várias que estarão pelo caminho do empreendedorismo, cabendo ao empresário se prevenir se outra não lhe restar no árduo exercício da empresa.  

Assim, para exploração da atividade empresária, nos moldes do art. 966 do CC, o legislador prevê a possibilidade de o empreendedor optar em exercer sua atividade econômica como pessoa física (empresário individual) ou jurídica (sociedade empresária).

Além destas escolhas, se optar por empreender-se como sociedade empresária, os interessados (sócios) deverão ainda escolher dentre os 5 (cinco) tipos societários permitidos pela lei, quais sejam: nome coletivo, comandita simples, limitada, anônima ou comandita por ações. 

Deste modo, temos 6 (seis) opções ao empreendedor para exploração de sua empresa de forma regular: (i) empresário individual; (ii) sociedade empresária do tipo nome coletivo; (iii) sociedade empresária do tipo comandita simples; (iv) sociedade empresária do tipo limitada; (v) sociedade empresária do tipo anônima e; (vi) sociedade empresária do tipo comandita por ações.

O empresário e a lei

A lei trata o empresário como o sujeito de direito que explora a empresa, ou seja, será considerado empresário aquele que exercer profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. (art. 966, CC).

A empresa é um fenômeno econômico e não jurídico, porém o legislador a caracterizou como a atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens e de serviços. Para melhor compreensão do conceito de empresário e empresa, passamos a analisar as expressões utilizadas pelo legislador.

Profissional é a atividade praticada com (i) habitualidade, (ii) pessoalidade e que detém o (iii) monopólio das informações. O empresário exerce sua atividade de forma não esporádica, agindo em nome próprio, conhecendo profundamente o produto ou serviço de sua atividade.

O termo atividade refere-se exatamente ao perfil funcional da empresa, é o verbo que demonstra a ação praticado pelo empresário. A atividade exercida pelo empresário é a empresa, nos termos dos arts. 966 e 1.142, ambos do CC, logo esse termo é sinônimo de empresa.

Econômica é a atividade exercida com a finalidade de lucro, enquanto a palavra organização refere-se aos fatores de produção organizados pelo empresário, quais sejam: capital, mão de obra, insumos e tecnologia.

Por fim, há necessidade de conjugar as expressões produção ou circulação com bens e serviços, sendo que teremos a destinação da atividade do empresário em produzir bens, (indústria), circular bens (comércio), produzir serviços (prestação de serviços) e circular serviços (intermediar prestação de serviços).

	BENS (CORPÓREO)	SERVIÇOS (INCORPÓREO)
PRODUÇÃO	Fabricação de produtos ou mercadorias	Prestação de serviços
CIRCULAÇÃO	Comércio	Intermediar prestação de serviços

Atividades econômicas não empresariais

Existem pessoas que exercem atividades econômicas, porém que não são consideradas empresárias por conveniência legislativa. As pessoas que exercem atividades econômicas não empresária não se sujeitam as regras do Direito Empresarial, mas as normas do Direito Civil.

Neste grupo, de agentes econômicos não empresários, estão: associações, fundações, profissionais intelectuais (ex. advogado, dentista, médico, engenheiro, músico, ator, escritor etc.), exceto quando caracterizado elemento de empresa (art. 966, parágrafo único, do CC); os empresários rurais não registrados na Junta Comercial (art. 971 do CC) e; as cooperativas (art. 982, parágrafo único, do CC).

Para nossa breve exposição neste artigo, iremos desconsiderar os agentes econômicos não empresários e nos tipos societários menos usuais, focando esforços nas formas mais usuais: (i) empresário individual e (ii) sociedade limitada.

Definições de empresário individual e sociedade limitada

São sujeitos de direito todos aqueles que são aptos a serem titulares de direitos e contraírem obrigações, incluindo-se neste gênero as pessoas, físicas e jurídicas, e as entidades despersonificadas.

Pessoa física é o ser humano. Nos termos da lei civil é chamada de pessoa natural e sua existência tem início com o nascimento com vida. 

A pessoa jurídica é uma entidade moral, uma ficção criada pela lei. São formadas por pes-soas ou bens com finalidade específica, econômicas ou sociais, como as associações, as sociedades, as fundações, as organizações religiosas, os partidos políticos e os empreen-dimentos de economia solidária (art. 44, Código Civil).

As entidades despersonificadas são aquelas aptas a contraírem obrigações e terem direitos, mas que o direito não considera como pessoas, como exemplo temos o espólio, o nascituro, o condomínio, a massa falida etc.

A empresa como atividade econômica organizada para produção ou circulação de produtos ou de serviços, é exercida por um sujeito de direito, o empresário, que pode atuar como pessoa física ou jurídica.

Quando o empresário é pessoa natural a doutrina o denomina de empresário individual e, quando pessoa jurídica, de sociedade empresária.

EMPRESÁRIO LATO SENSU
EMPRESÁRIO INDIVIDUAL	SOCIEDADE EMPRESÁRIA
Pessoa natural que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.	Pessoa jurídica de direito privado que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro ou que adote uma das espécies de Sociedade por Ações.

Pelo mapa de empresas fornecido pelo Governo Federal estão registrados: 16.452.109 de empresários individuais, 8.267.715 de sociedades limitadas, 156.760 de sociedades anônimas fechadas, 51.988 sociedades anônimas abertas e 39.936 cooperativas, demonstrando que, na prática, a maioria dos empreendedores optam por explorar a atividade como empresário individual e sociedade limitada.

Deste modo, para fins de análise, vamos tratar apenas da responsabilidade patrimonial do empresário individual e da sociedade limitada.

A responsabilidade do empresário individual

O empresário individual é a pessoa física que exerce, por sua conta e risco, atividade própria de empresa. Nos termos do art. 966 do CC, empresário individual é aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para produção ou circulação de bens ou serviços.

É certo que o Direito brasileiro segue a máxima de que para cada pessoa existe patrimônio único (art. 91 do CC), sendo que o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei (art. 789 do CPC/15).

Não há, no Direito brasileiro, nenhum limite de responsabilidade pessoal do empreendedor que optar por exercer sua empresa como empresário individual.

Dito isso, o empresário individual é detentor de patrimônio único constituído por bens pessoais e da empresa (estabelecimento), logo tantos os bens pessoais como os da empresa respondem pelas dívidas contraídas no exercício da atividade econômica ou na vida pes-soal do empreendedor.

A responsabilidade na sociedade limitada

Sociedade é uma espécie de pessoa jurídica de Direito Privado constituída por duas ou mais pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados (art. 981 do CC), cabendo ainda a constituição por um único titular, o que caracteriza a SLU - sociedade limitada unipessoal.

Será empresária, salvo as exceções expressas, a sociedade que tiver por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais (art. 982 do CC).

Exceção feita as sociedade por ações que serão sempre empresárias e as cooperativas que serão sempre sociedade simples, independentemente de seu objeto social (art. 892, parágrafo único do CC).

Sendo empresária a sociedade deve se constituir segundo um dos tipos regulados na lei civil, donde se localiza a sociedade limitada, como já exposto.

A sociedade limitada, assim como os demais tipos societários, adquire personalidade jurídica com a registro de seu contrato social na Junta Comercial do Estado de sua sede, sendo que na ausência do arquivamento do contrato social a sociedade não terá personalidade jurídica, não será considerada sociedade limitada e estará sujeita as regras da sociedade em comum (art. 986 do CC).

Arquivado o contrato social na Junta Comercial de seu respectivo Estado, a sociedade limitada constituída terá personalidade jurídica própria, distinta de seus membros (art. 795 do CPC/15) que são chamados de sócios ou quotistas.

Caracteriza a sociedade limitada por aquela em que a responsabilidade de cada sócio é restrita (limitada) ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social (art. 1.052 do CC).

É obrigação de todo sócio contribuir, na forma e prazo previstos, para formação do capital social (art. 1.004 do CC). Ao elaborarem o contrato social, os sócios devem constar no instrumento a quota de cada um no capital social, e o modo de realizá-la (art. 997, IV, do CC), especificando a forma (bens, crédito ou dinheiro) e o momento (à vista ou a prazo). 

Quando o sócio se obriga a contribuir para a formação do capital social ele está subscrevendo sua participação (obrigação de transferência do bem, crédito ou dinheiro para o patrimônio da sociedade na forma e momento contratado), que será realizada com o cumprimento da obrigação mediante a efetiva transferência do bem, crédito ou dinheiro à sociedade limitada, operação chamada de integralização. 

SUBSCRIÇÃO	SUBSCRIÇÃO
Obrigação do sócio em transferir bem, crédito ou dinheiro para o patrimônio da sociedade na forma e momento, nos termos em que foi contratado mediante assinatura do contrato social.	Obrigação do sócio em transferir bem, crédito ou dinheiro para o patrimônio da sociedade na forma e momento, nos termos em que foi contratado mediante assinatura do contrato social.

O limite da responsabilidade dos sócios é igual ao valor das quotas com que subscreveram no contrato social, porém não integralizaram.

Logo, se o capital social estiver totalmente integralizado, os sócios, em regra, não responderão por dívidas da sociedade limitada. 

Reiteramos a máxima que para cada pessoa existe patrimônio único, logo a sociedade limitada, como pessoa jurídica, possui patrimônio próprio, autônomo ao patrimônio de cada sócio (pessoa física ou jurídica) que a compõe (art. 49-A, do CC). Assim, não há confusão entre sócios e sociedade, são sujeitos distintos, com seus próprios direitos e deveres. O credor de um sócio não o é da sociedade limitada e vice-versa.

Todavia, a separação patrimonial e a noção de responsabilidade limitada não são absolutas. Caso algum sócio não cumpra a obrigação subscrita no contrato social, ou por inadimplemento ou pelo fato que não se operar o vencimento da obrigação subscrita, todos os sócios, e não só o inadimplente, responderão pelo valor da quota não integralizada (art. 1.052 do CC). Certo é o direito de regresso que terão contra o remisso, mas se o capital não estiver totalmente integralizado o risco existe enquanto esse não se completar.

Como a simples análise do contrato social não oferece certeza a respeito da integralização, um comprovante de cumprimento da obrigação deve ser retido pelo sócio, como uma cópia da guia de depósito bancário, cópia da escritura pública etc., podendo a realização ser demonstrada pelo registro contábil da sociedade.

Entretanto, ocorrendo a responsabilização por capital não integralizado, vige a regra da responsabilidade subsidiária do sócio por dívidas da pessoa jurídica (art. 1.024 do CC), eis que enquanto existir bens no patrimônio social, os bens dos sócios não poderão ser alcançados. Assim, os sócios só deverão arcar com a obrigação do sócio remisso quando a sociedade limitada não puder mais fazê-lo. 

Do exposto, caso o capital social da sociedade limitada esteja totalmente integralizado, em regra, os credores da sociedade somente poderão executar os bens do patrimônio dela, sem alcançar os dos sócios.  

Por esse motivo, sob o ponto de visto dos credores da sociedade, a concessão de crédito à sociedade limitada deve ser acompanhada de um cálculo sobre o risco empresarial, eis que somente os bens do patrimônio social serão objeto dessa garantia pelo pagamento da dívida contraída. Nesse contexto, o credor utiliza-se de juros elevados, procurando uma compensação em caso de perda, ou exigências de garantias pessoais dos sócios, mediante fiança ou aval. É muito comum que instituições financeiras, franqueadores e credores em geral submetam a finalização do negócio à assinatura de uma carta de fiança ou à aposição de um aval no título de crédito ou a constituição de hipoteca ou a exigência de fiador idôneo em contratos. O procedimento objetiva proteger o crédito, já o patrimônio pessoal de cada sócio, em regra, não irá satisfazer o crédito concedido à sociedade limitada. 

Por fim, devido ao princípio da autonomia patrimonial e sendo distinta a personalidade jurídica da sociedade e de seus membros (sócios), o credor pessoal de um sócio não terá direito de afetar o patrimônio da sociedade, porém o credor particular de sócio pode, na insuficiência de outros bens do devedor, fazer recair a execução sobre o que a este couber nos lucros da sociedade, ou na parte que lhe tocar em liquidação (art. 1.026 do CC), cuja consequência será a exclusão de pleno direito do sócio cuja quota tenha sido liquidada. Trata-se de mera constrição de bens e direitos sem afetar a sociedade.

Desconsideração da personalidade jurídica

Como visto até o momento, o empreendedor que optar por desenvolver sua empresa como empresário individual responderá com todos os seus bens por eventuais dívidas da atividade, enquanto aquele que optar por constituir pessoa jurídica, como sociedade limitada, em regra, só responderá pelo valor do capital subscrito não integralizado.

Esta regra é característica marcante da sociedade limitada: o membro que compõe a pessoa jurídica não responde por obrigações contraídas por esta, pois são sujeitos de direito distintos, desde que integralizado o capital.

Contudo, a regra lançada não é absoluta e comporta exceções.

A desconsideração da personalidade jurídica surgiu com objetivo de coibir a utilização temerária, fraudulenta e abusiva da autonomia existente entre pessoa jurídica em relação aos seus membros e administradores.

Por essa teoria permite-se que os credores invadam o patrimônio pessoal dos sócios ou administradores que se utilizaram maliciosamente da sociedade com o objetivo claro de prejudicar terceiros. Assinala-se que com a aplicação dessa teoria não se pretende anular a personalidade jurídica, mas, tão-somente, afastá-la em situações-limite, onde comprova-da a sua utilização em desconformidade com o ordenamento jurídico e mediante fraude (BERTOLDI, 2008, p. 150).

A desconsideração da personalidade jurídica é pontual, não tem o condão de extinguir a pessoa jurídica, mas apenas de ignorar a separação patrimonial existente entre ela e seus membros, permitindo que o credor satisfaça seu crédito com bens do patrimônio dos membros da pessoa jurídica. 

Pela teoria da desconsideração, o juiz pode deixar de aplicar as regras de separação patrimonial entre sociedade e sócios, ignorando a existência da pessoa jurídica em um caso concreto, porque é necessário coibir a fraude perpetrada graças à manipulação de tais regras. Não seria possível a coibição se respeitada a autonomia da sociedade. Note-se, a decisão judicial que desconsidera a autonomia da sociedade não desfaz o seu ato constitutivo, não o invalida, nem importa a sua dissolução. Trata-se, apenas e rigorosamente, de suspensão episódica da eficácia desse ato. Quer dizer, a constituição da pessoa jurídica não produz efeitos apenas no caso em julgamento, permanecendo válida e inteiramente eficaz para os outros fins (COELHO, 2012 (b), p. 63).

Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso (art. 50 do CC).

Para os fins do disposto legal, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza. Ainda, entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por: (i) cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa; (ii) transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e (iii) outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial.

Para aplicação da desconsideração da personalidade jurídica é imprescindível prova pelo credor da pessoa jurídica do abuso da personalidade jurídica ou da confusão patrimonial, devendo o juiz, respeitando a ampla defesa e o contraditório, se verificada a hipótese, estender as obrigações inadimplidas aos bens particulares dos membros da pessoa jurídica.

Por ser uma situação pontual, a decisão proferida em um processo no qual foi determinada a desconsideração não se estende aos demais, seja do mesmo credor ou de outro, dependendo de decisão judicial em cada processo para nova aplicação desta exceção. 

Além do disposto no art. 50 do CC, existem outras hipóteses legais em que os sócios de uma sociedade limitada respondem pelas obrigações inadimplidas da pessoa jurídica, como no caso do art. 28 do CDC (lei 8.078/1.990), do art. 34 da lei antitruste (lei 12.529/11), do art. 4º da lei do meio ambiente (lei 9.605/1.998) e do art. 135, III, do CTN (lei 5.172/1.966).

Outrossim, em que pese não existir previsão legal expressa, a Justiça do Trabalho tem adotado a teoria da desconsideração da personalidade jurídica para buscar no patrimônio do membro da pessoa jurídica bens para satisfação do crédito trabalhista do empregado da pessoa jurídica inadimplente.

Por fim, insta salientar, sem adentrar no mérito, que o CPC/15, traz inédita disposição processual acerca do instituto, disciplinando nos arts. 133 a 137 o incidente de desconsideração da personalidade jurídica.

Considerações finais

O risco empresarial é fator indissociável da atividade a ser explorada pelo empreendedor. Por menor que seja a empresa, o insucesso é um fator que deve ser levado em consideração a todo o momento e, com isso, as formas para diminuir o eventual prejuízo do empreendedor.

Diante o tema central (risco empresarial) vimos o quão essencial é a escolha do empreendedor quanto a forma em que irá explorar sua atividade, seja pessoalmente, como empresário individual, ou por meio de uma pessoa jurídica, como sociedade limitada.

Postas as cartas na mesa, é inegável que, em que pese grande parte dos empreendedores optarem por explorar sua atividade pessoalmente, como empresário individual, nos termos dos levantamentos publicados pelo Governo Federal no relatório de mapa de empresas, a opção pela sociedade limitada é mais segura do ponto de vista da responsabilidade patrimonial, devido ao princípio da autonomia patrimonial que resguarda a separação entre o patrimônio da pessoa jurídica e os membros que a compõe.

_________________________

ARMANI. Wagner José Penereiro. FERREIRA. Rodrigo Eduardo. JOVETTA. Diogo Cres-soni. Direito Empresarial: Teoria Geral da Empresa. Indaiatuba: Editora Foco. 2024.

BARRETO FILHO, Teoria do Estabelecimento Comercial: Fundo de Comércio ou Fazenda Mercantil. - 2º Ed. – São Paulo: Editora Saraiva, 1988

BERTOLDI, Marcelo M., Curso Avançado de Direito Comercial, - 4 ed. ver. atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

BULGARELLI, Waldírio. A Teoria Jurídica da Empresa. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1985.

COELHO, Fábio Ulhoa., Curso de Direito Comercial: Direito de Empresa, Vol. II, - 16º edi-ção - São Paulo: Editora Saraiva, 2012.

____________________. Curso de Direito Comercial: Direito de Empresa, Vol. I, - 16º edi-ção - São Paulo: Editora Saraiva, 2012.

ROMANO, Cristiano, A Empresa Individual e a Personalidade Jurídica., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1977.

FÉRES, Marcelo Andrade, Sociedade em Comum: Disciplina Jurídica e Institutos Afins, - 1º Ed., - São Paulo: Editora Saraiva, 2011. 

GANIO, Itamar, Responsabilidade dos Sócios na Sociedade Limitada, - 3º ed., - São Paulo: Editora Saraiva, 2012.

REQUIÃO, Rubens, Curso de Direito Comercial, Vol. II, - 26º Ed, - São Paulo: Editora Sa-raiva, SP, 2012.

SANTOS, Fílipe Cassiano dos, A Sociedade Unipessoal por Quotas: Comentários e Ano-tações aos artigos 270º-A a 270º-G do Código das Sociedades Comerciais, - Coimbra: Coimbra Editora, 2009.