Existe factoring sem deságio? O que realmente define o fomento mercantil

Introdução

A resposta à pergunta do título é direta e juridicamente segura: Sim, é possível existir factoring sem deságio. A dúvida é compreensível e legítima. O mercado consolidou ao longo do tempo o desconto sobre o valor de face como forma dominante de precificação nessas operações, e esse padrão foi se tornando tão habitual que muita gente começou a enxergá-lo como exigência legal. Não é.

Este artigo analisa a questão a partir de revisão da legislação aplicável, com exame das normas administrativas do Conselho Monetário Nacional, da doutrina especializada e da jurisprudência do STJ. A metodologia adotada é qualitativa, de natureza dogmático-jurídica, sem pretensão de inovação teórica, mas com foco em desfazer um equívoco prático que ainda persiste no mercado.

O ponto que precisa ficar claro é este: O direito não exige deságio para caracterizar o factoring. Exige a preservação da sua estrutura jurídica. Confundir os dois é o erro que este texto quer corrigir.

O que a lei realmente exige

O fomento mercantil é um contrato atípico. Isso significa que não existe um capítulo do Código Civil dedicado exclusivamente a ele: Sua disciplina se monta a partir de normas esparsas, da prática empresarial, da doutrina e das decisões judiciais. Essa origem plural é, aliás, um dos motivos pelos quais tanta gente se confunde com o tema.

A definição legal mais relevante para fins de enquadramento da atividade está no art. 15, § 1º, inciso III, alínea "d", da lei l9.249/1995, que descreve o factoring como a prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, gestão de crédito, seleção de riscos e compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços. O texto não menciona deságio em nenhum momento. A resolução CMN 2.144/1995 segue a mesma linha: seu papel é traçar a fronteira entre o fomento mercantil legítimo e as atividades privativas de instituições financeiras, não criar novos requisitos de existência do contrato.

Desse quadro normativo é possível extrair os elementos que efetivamente constituem o núcleo do factoring. São eles: A cessão real do crédito mercantil, com transferência efetiva de titularidade para a empresa de fomento; a utilização de capital próprio, sem captação de recursos de terceiros; e a assunção do risco ordinário de inadimplência do sacado pela faturizadora, sem mecanismos artificiais de regresso contra o cedente.

Esse terceiro elemento (a assunção do risco) é o mais sensível. Se o devedor do título não pagar por incapacidade financeira, esse prejuízo é da empresa que comprou o crédito, e não de quem o cedeu. O que não se admite é transferir de volta ao cedente esse risco através de cláusula de recompra automática, confissão de dívida, nota promissória ou qualquer outro mecanismo que neutralize, na prática, a substância do negócio. Quando isso acontece, o factoring vira empréstimo disfarçado.

O lugar correto do deságio nessa equação

O deságio é, em termos simples, a diferença entre o valor nominal do título e o que a empresa de fomento paga por ele. Se um recebível de R$ 100,00 é adquirido por R$95,00, os R$ 5,00 de diferença são o deságio, ou seja, a remuneração embutida na antecipação.

É uma prática muito comum. Tão comum que aparece com frequência em decisões judiciais e em modelos contratuais do mercado. Isso, porém, não a torna obrigatória. O que os tribunais descrevem nessas decisões é a realidade do caso concreto analisado: Contratos que, sim, tinham deságio porque foram assim estruturados. A descrição de uma característica presente numa operação não a transforma em requisito legal para todas as outras.

A doutrina especializada é clara nesse ponto. Fábio Vieira Figueiredo ensina que o factoring deve ser compreendido a partir de sua função econômica, isto é, a gestão e aquisição de créditos mercantis, e não pela forma específica de remuneração adotada. João de Oliveira Rodrigues Filho, com base em Fábio Ulhoa Coelho, registra a existência do maturity factoring - modalidade operada sem deságio, em que a empresa de fomento administra a carteira e assume o risco até o vencimento. Newton de Lucca já apontava, há décadas, que o elemento central do instituto pode ser a administração do crédito, e não necessariamente a antecipação com desconto.

O STJ, por sua vez, nunca fixou o deságio como condição de validade do factoring. O que a Corte tem reafirmado, de forma consistente, é que a operação deve se submeter à lógica da cessão civil de crédito (REsp 1.439.749/RS), que o risco da inadimplência do sacado é da essência do contrato (REsp 1.711.412/MG) e que são inválidos os mecanismos contratuais que recriam regresso incompatível com essa estrutura (REsp 2.106.765/CE). Nenhum desses precedentes aponta a ausência de deságio como fator descaracterizador do instituto.

Um exemplo que clareia tudo

Para fechar o raciocínio, vale um exemplo direto.

Imagine uma empresa que compra créditos mercantis com capital próprio, efetua o pagamento no vencimento (sem desconto), assume integralmente o risco de inadimplência e remunera-se por taxa de gestão da carteira. Cessão real, risco real, capital próprio, sem regresso artificial. Essa operação é factoring. A ausência de deságio não muda nada, porque todos os elementos estruturais estão presentes.

Agora o inverso: Uma empresa que aplica deságio na aquisição do crédito, mas prevê contratualmente a recompra obrigatória pelo cedente em caso de inadimplência. O deságio está lá, mas a assunção do risco, não. Essa operação se afasta do fomento mercantil e se aproxima de um empréstimo disfarçado de cessão.

A pergunta correta, portanto, nunca foi "há ou não há deságio?". A pergunta é: há cessão real, risco assumido e capital próprio? Se sim, a operação é factoring, independentemente da forma como a remuneração foi estruturada.

Conclusão

Factoring pode existir com deságio e pode existir sem ele. O elemento decisivo não está na forma de remuneração, mas na preservação da estrutura jurídica do negócio. O deságio é prática útil e consolidada: Mas é acessório, não núcleo.

Confundir frequência com essencialidade é o erro mais recorrente nessa discussão. Quando se perde essa distinção, abre-se espaço para estruturações equivocadas e para o risco de requalificação da operação como atividade financeira irregular.

Em síntese, o factoring não se define pelo preço do crédito, mas pela forma como ele é juridicamente transferido e economicamente assumido. Esse é o critério. O único.

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BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406/2002, art. 286.

BRASIL. Lei nº 9.249/1995, art. 15, § 1º, III, "d".

BRASIL. Resolução CMN nº 2.144/1995.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 17. ed. São Paulo: Saraiva.

DE LUCCA, Newton. Contrato de factoring. In: BITTAR, Carlos Alberto (coord.). Novos contratos empresariais. São Paulo: RT, 1990.

FIGUEIREDO, Fábio Vieira. Contrato de Factoring. São Paulo: Saraiva, 2016.

RODRIGUES FILHO, João de Oliveira. Contrato de factoring: autonomia da vontade e dirigismo contratual. Cadernos Jurídicos, São Paulo, ano 20, n. 50, p. 53-70, 2019.

STJ. REsp 1.439.749/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Turma, DJe 15/06/2015.

STJ. REsp 1.711.412/MG, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 10/05/2021.

STJ. REsp 2.106.765/CE, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 15/03/2024.

STJ. REsp 1.987.016/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 13/09/2022.