O Tema 1.396/STJ e a institucionalização do desvio produtivo do consumidor

O Judiciário brasileiro tem flertado constantemente com a ideia de que o interesse de agir nas ações de natureza prestacional das relações de consumo depende da comprovação da prévia tentativa de solução extrajudicial do conflito.

Em razão do elevado impacto jurídico e social dessa questão, que afeta diretamente a estrutura da litigância de massa e o conceito contemporâneo de interesse de agir, o STJ designou para 14 de maio a realização de uma audiência pública no âmbito do Tema Repetitivo 1.396, vinculado ao REsp 2.209.304/MG, de relatoria do ministro Ricardo Villas Bôas Cueva.

A discussão central reside em saber se a demonstração de uma prévia tentativa de solução extrajudicial constitui um pressuposto processual intrínseco ou se configura um óbice desarrazoado ao exercício do direito de ação. No âmbito do repetitivo, diversos setores manifestaram-se como amici curiae, apresentando visões divergentes sobre o Tema.

Associações representativas de setores como o imobiliário, bancário e de energia elétrica defendem a imprescindibilidade da tentativa extrajudicial. Argumentam que o ajuizamento prematuro de ações, sem o esgotamento de canais próprios como o SAC ou a plataforma consumidor.gov.br, alimenta a litigância abusiva e onera desnecessariamente o Poder Judiciário. Para esses grupos, a ausência de resistência prévia do fornecedor na solução da demanda configuraria carência de ação por falta de interesse processual.

Por outro lado, órgãos de defesa do consumidor, o Ministério Público e a OAB sustentam a prescindibilidade dessa comprovação. Afirmam que exigir uma tentativa prévia, sem previsão legal no CDC, cria barreiras fácticas, especialmente para consumidores hipervulneráveis, como idosos e residentes em áreas com limitações tecnológicas. Além disso, defendem que a elevada judicialização resulta do descumprimento sistemático da lei pelos grandes fornecedores, e não de um comportamento inadequado dos consumidores.

Um ponto pouco abordado por aqueles que buscam evitar a conversão do interesse de agir em uma barreira burocrática é a proteção do tempo útil sob o prisma de sua função social. Não se pode negar que a imposição de uma tentativa extrajudicial prévia como condição para o ajuizamento de ações de consumo acabaria por criar um impasse: a institucionalização do desperdício do tempo útil e do desvio produtivo do consumidor.

Sob a ótica da teoria do Desvio Produtivo, sistematizada e amplamente difundida pelo doutrinador Marcos Dessaune, o tempo do consumidor é um bem jurídico escasso, irrecuperável e dotado de valor existencial. Gastá-lo para resolver problemas causados pelo fornecedor não é um mero aborrecimento, mas uma perda de um valor existencial indenizável.

Essa premissa, longe de ser uma mera construção acadêmica, encontrou respaldo direto no STJ, cuja jurisprudência consolidou-se de forma vanguardista ao acolher a teoria do Desvio Produtivo, reconhecendo o tempo útil não apenas como um recurso econômico, mas como um bem da vida autônomo.

No REsp 1.634.851/RJ, um dos primeiros julgados sobre o Tema, a relatora, ministra Nancy Andrighi, afirmou que o fornecedor não pode transferir o seu ônus operacional ao consumidor, obrigando-o a despender tempo vital na busca pelo reparo de vícios de produto.

Nessa mesma linha, no REsp 1.737.412/SE, a ministra Nancy Andrighi elevou o debate ao reconhecer a existência de dano moral coletivo quando o fornecedor falha em respeitar o tempo do consumidor. Nesse recurso, entendeu-se que a perda de tempo em filas excessivas de agências bancárias, decorrentes de atendimento precário, afronta a função social da atividade produtiva e o interesse social no máximo aproveitamento dos recursos produtivos da sociedade.

Complementando esse arcabouço, no REsp 1.929.288/TO, também de relatoria da ministra Nancy Andrighi, a terceira turma assentou que o fornecedor tem o dever de não causar o desvio produtivo do consumidor, sendo passível de indenização a conduta que submete o consumidor a uma verdadeira via crucis para resolver problemas que deveriam ter sido evitados ou sanados prontamente pelo fornecedor.

Portanto, diante de uma corte que já declarou o tempo como componente fundamental do direito à dignidade humana, de modo que o seu desperdício gera dano indenizável, é contraditório que agora se cogite criar um precedente qualificado que obrigue o consumidor a desperdiçar ainda mais tempo em tentativas extrajudiciais antes de acessar o Judiciário.

Inclusive, a eventual imposição de uma barreira extrajudicial obrigatória, tal como ventilada no Tema 1.396, revela-se frontalmente contrária à visão institucional de que o STJ deve se consolidar como um tribunal de precedentes que oferece justiça cidadã, moderna, ágil e preventiva. Afinal, ao invés de tutelar a ampliação do acesso à justiça, tal condição ao direito de ação acabaria por legitimar, sob a chancela do Estado, o desvio produtivo forçado e, em consequência, a violação a direitos da personalidade.

Nesse cenário, conclui-se que a tentativa de solução extrajudicial deve ser compreendida estritamente como uma faculdade, jamais como um imperativo seletivo. A interpretação do interesse de agir deve ser pautada pela máxima efetividade do princípio da inafastabilidade da jurisdição, assegurando que o Judiciário permaneça como a via direta para a reparação de danos.

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Processos: REsp 2209304/MG; REsp 1634851/RJ; REsp 1737412/SE; REsp 1929288/TO.

Legislação: CF/1988; Lei n. 8.078/1990 (CDC); Lei n. 13.105/2015 (CPC).

Doutrina: DESSAUNE, Marcos V. Teoria aprofundada do desvio produtivo do consumidor: uma visão geral. Revista de Direito do Consumidor: RDC, São Paulo, v. 27, n. 119, p. 89-103, set./out. 2018.