Advocacia e Defensoria. A quem pertence a defesa dos direitos individuais?

Advocacia e Defensoria. A quem pertence, precipuamente, a defesa dos direitos individuais?

Há, no debate jurídico brasileiro contemporâneo, premente necessidade de se discutir a relação institucional entre advocacia e Defensoria Pública na defesa de direitos individuais. Iniciativas legislativas recentes sobre advocacia dativa, programas defensoriais que recrutam advogados sob a figura do voluntariado profissional, e pronunciamentos institucionais reiterados da representação associativa da carreira defensorial trazem o tema para o centro da atenção pública. Não se trata, contudo, de mera disputa corporativa por espaços e orçamentos. Trata-se de questão constitucional substantiva, que pede análise dogmática rigorosa.

A pergunta que organiza este breve estudo é simples na formulação e densa nas consequências. A quem pertence, precipuamente, a defesa de direitos individuais no ordenamento constitucional brasileiro? À advocacia, atuando em sua matriz constitucional do art. 133? Ou à Defensoria Pública, na qualidade de instituição encarregada da assistência jurídica gratuita aos hipossuficientes? Sustenta-se, nas linhas que seguem, que a leitura cuidadosa da Constituição Federal, especialmente após a reforma realizada pela EC 80/14, revela arranjo institucional inverso àquele propagado por parte expressiva do discurso institucional vigente.

A Constituição Federal, no seu capítulo IV do título IV, congrega as funções essenciais à justiça. O art. 133 estabelece que o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei. A norma é estruturante. Não admite leitura minimizadora. Quando o constituinte afirma que o advogado é indispensável, está fixando posição estrutural. Está afirmando que a advocacia ocupa o espaço amplo e geral da defesa técnica, em todas as suas modalidades, em todas as instâncias, em todas as causas. A advocacia atende ricos e pobres, pessoas físicas e jurídicas, demandas individuais e coletivas, matérias civis, criminais, trabalhistas, tributárias, administrativas, constitucionais. Sua amplitude funcional é precisamente o traço que a coloca como matriz da defesa técnica no ordenamento brasileiro.

Konrad Hesse, em sua célebre formulação sobre a força normativa da Constituição, lembra que dispositivos constitucionais não são meras declarações programáticas. São normas dotadas de força vinculante, capazes de conformar a realidade institucional segundo seus comandos. Lenio Streck, em chave dogmática rigorosa, sustenta que a indispensabilidade do advogado não constitui privilégio corporativo, mas garantia constitucional do jurisdicionado. O advogado é elemento de mediação entre o cidadão e o Estado-juiz, requisito de validade e adequação do exercício da jurisdição em condições que respeitem o devido processo legal substantivo.

A Defensoria Pública, após a EC 80/14, recebeu tratamento constitucional substancialmente reforçado. O art. 134, com redação alterada pela referida emenda, define a Defensoria como instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados. A leitura cuidadosa do dispositivo, atenta a todos os seus elementos, revela perfil institucional bem definido.

A de se fixar que a Defensoria não é mera advocacia paralela e gratuita para os pobres. É instituição constitucional especializada, com missão qualificada que abrange três núcleos articulados. Primeiro, a orientação jurídica, função preventiva e educativa, voltada à conscientização sobre direitos. Segundo, a promoção dos direitos humanos, função política e institucional que coloca a Defensoria como agente ativo na construção de políticas públicas. Terceiro, a defesa de direitos individuais e coletivos dos necessitados, com ênfase na tutela coletiva. A LC 80/94, na redação dada pela LC 132/09, especifica e desdobra esses núcleos, atribuindo à Defensoria, dentre outras funções, a legitimidade para promover ação civil pública na tutela de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos de pessoas hipossuficientes (art. 4º, VII), bem como a defesa especializada dos interesses de crianças, adolescentes, idosos, pessoas com deficiência, mulheres vítimas de violência doméstica e outros grupos vulneráveis (art. 4º, XI). O STF consagrou esse perfil ao julgar a ADIn 3943/DF e firmar o Tema 607 da repercussão geral (RE 733.433/MG).

A separação topográfica operada pela EC 80/14, ao deslocar a Defensoria da seção III (compartilhada com a advocacia) para seção IV autônoma, não foi reorganização acessória. Foi reconhecimento substantivo de identidade institucional própria. Paulo Bonavides ensina que toda reforma constitucional incide sobre a substância normativa do sistema, e não apenas sobre sua forma. A separação entre advocacia e defensoria, nesse sentido, não é depreciação de qualquer das duas. É reconhecimento da especialização constitucional da defensoria, e da matriz constitucional da advocacia. As duas funções se complementam. Não se substituem nem se hierarquizam.

A consequência dogmática dessa configuração é decisiva, e exatamente oposta àquela que tem sido propagada no debate institucional contemporâneo. Na defesa de direitos individuais, atua primordialmente a advocacia privada, por força do art. 133 da CF. A Defensoria Pública é convocada de modo subsidiário, residual, quando ausentes condições de constituição de patrono particular pelo jurisdicionado. Na tutela de direitos coletivos, difusos e individuais homogêneos, na promoção dos direitos humanos e na proteção sensível de grupos vulneráveis específicos, a relação se inverte, e é a Defensoria quem atua sobretudo, no recorte constitucional especializado que lhe atribuiu a EC 80/14. A advocacia é regra na defesa individual. A Defensoria é exceção qualificada nesse mesmo campo, e regra constitucional na tutela coletiva especializada.

A prova institucional dessa configuração está no próprio Estatuto da Advocacia. O art. 34, XII, da lei 8.906/1994 tipifica como infração disciplinar a recusa do advogado em prestar, sem justo motivo, assistência jurídica, quando nomeado em virtude de impossibilidade da Defensoria Pública. O dispositivo é eloquente. A defesa do hipossuficiente, no plano dos direitos individuais, é dever institucional do advogado, ativável quando a Defensoria não consegue atender. Privilégios não se impõem mediante tipificação disciplinar. Faltas éticas pressupõem deveres jurídicos. A existência do art. 34, XII, é prova institucional definitiva de que se trata de imposição constitucional, não de concessão. A Defensoria Pública, sob essa ótica, é mecanismo estatal de garantia do acesso à justiça, criado por conveniência administrativa e orçamentária do Estado, e não por desconfiança institucional em relação à advocacia.

Há, ainda, dispositivo de força demonstrativa decisiva sobre a distinção dos regimes. A vedação imposta ao defensor público de exercer a advocacia fora das atribuições institucionais (art. 134, § 1º, CF; arts. 46, 91 e 130 da LC 80/1994) não é mero impedimento administrativo. É elemento estruturante. O defensor público não é advogado. Sua função é distinta. Seu regime é incompatível com o exercício da advocacia tradicional. A simetria lógica é imediata. Se o defensor é proibido de exercer a advocacia porque os regimes são distintos, então o advogado, por mesma razão simétrica, não pode exercer função defensorial. Os dois regimes não se interpenetram. São institucionalmente estanques.

Tal simetria precisa ser explicitada porque é frequentemente desconsiderada no debate institucional. Aceita-se sem dificuldade a vedação ao defensor de advogar. Ignora-se sua contraparte. A consequência prática é a tolerância institucional a figuras híbridas, em que advogados são incorporados informalmente à estrutura defensorial, sob denominações como voluntariado profissional, para o exercício de atribuições constitucionalmente reservadas à carreira de defensor. Tais figuras, embora regulamentadas por atos infralegais, não resistem ao crivo constitucional. Violam o art. 4º, § 6º, da LC 80/1994, que estabelece capacidade postulatória defensorial exclusiva da nomeação e posse no cargo. Violam o art. 134, § 1º, da CF, que estabelece o regime de carreira da Defensoria. Violam o art. 37, II, da CF, que consagra o princípio do concurso público. E violam o art. 133 da CF, ao precarizar o exercício profissional do advogado iniciante. O STF já reconheceu, ao julgar a ADIn 3.700/RN e o RE 856550 AgR/ES, que a Defensoria Pública não convive com a possibilidade de que seus agentes sejam recrutados em caráter precário. A simetria constitucional impõe o mesmo reconhecimento para a advocacia.

A reorganização constitucional aqui proposta, longe de fragilizar a Defensoria Pública, a engrandece. Reconhece-lhe identidade própria, missão qualificada, especialização constitucional. Permite que a Defensoria se concentre, com a profundidade que sua missão exige, na tutela coletiva, na promoção dos direitos humanos, na proteção sensível de grupos vulneráveis, na participação institucional em políticas públicas. E permite que a advocacia, em sua matriz constitucional, exerça sua função estrutural com a amplitude e a dignidade que a Constituição lhe atribui, inclusive nos espaços de assistência jurídica gratuita aos hipossuficientes, mediante advocacia dativa regulamentada e remunerada.

O sistema de funções essenciais à justiça funciona pela articulação de funções distintas, cada qual com sua excelência, cada qual em seu campo. A advocacia e a Defensoria Pública, enquanto funções essenciais à justiça, são parceiras institucionais. Não rivais. A compreensão adequada dessa parceria, fundada no rigor constitucional e não na disputa corporativa, é tarefa urgente da doutrina jurídica contemporânea. A empatia primária, no debate sobre acesso à justiça, deve estar com o jurisdicionado, hipossuficiente ou não, vulnerável ou não, que precisa do Poder Judiciário para ver seu direito protegido. É a partir desse jurisdicionado, e não a partir das instituições, que se mede a adequação do sistema constitucional brasileiro de assistência jurídica.