Limites legais à postergação de cobertura em planos coletivos empresariais

Há um tipo de caso que, quando chega ao escritório, dispensa pergunta. A gestante senta, abre a pasta, tira o resultado da última ultrassonografia, e antes mesmo de explicar o ocorrido a expressão já adiantou tudo.

Ela paga o plano há anos. Está com parto previsto para as próximas semanas. E, na semana em que precisaria do atendimento mais importante da sua vida, descobre que não tem cobertura para parir.

A operadora, em regra, não chama isso de negativa de cobertura. Chama de "escalonamento contratual de coberturas". O argumento vem com ar de inocência: o produto contratado pela empregadora seria, naquele momento, uma modalidade "ambulatorial e hospitalar sem obstetrícia"; a cobertura obstétrica só seria liberada após dezoito meses de vínculo, em razão de uma suposta engenharia escalonada do contrato coletivo. Uma cláusula técnica. Uma questão de produto. Nada pessoal.

Mas há um detalhe constrangedor nessa narrativa, e é nele que mora a discussão jurídica que me interessa: a própria comunicação administrativa da operadora, no mais das vezes, faz referência ao "cumprimento de carências" para o acesso progressivo às coberturas. Em outras palavras, chama de produto o que opera, na prática, como carência. E aí já não estamos mais no campo do livre desenho contratual. Estamos no campo do art. 12, V, "b", da lei 9.656/98, que fixa em trezentos dias a carência máxima para parto a termo. Nada de dezoito meses. Nada de prazo escalonado por etapas. A lei é específica, e foi feita justamente para impedir engenharias.

O que a operadora chama de produto, a lei chama de carência

A distinção entre "produto sem obstetrícia" e "carência obstétrica" parece, à primeira vista, uma sutileza acadêmica. Não é. É a diferença entre uma estratégia de mercado lícita e uma fraude regulatória disfarçada.

Plano hospitalar sem obstetrícia, em tese, existe. A lei 9.656/98 permite a segmentação. O beneficiário pode contratar produto reduzido, com mensalidade menor, abrindo mão de cobertura obstétrica. Aceito essa premissa. O problema é outro. Quando se vende um produto coletivo empresarial em que a obstetrícia "será adicionada após dezoito meses", o que se está construindo é um produto único, com obstetrícia, em que o acesso a essa cobertura específica fica artificialmente postergado. Isso tem nome técnico: carência. E carência, para parto a termo, encontra teto na lei.

A qualificação contratual conferida pela operadora não vincula o juiz. Quem decide se aquilo é produto ou carência é quem analisa o conjunto: o vendido, o pago, o esperado, o entregue. Quando se vê que o beneficiário paga mensalidade integral, que a obstetrícia entra automaticamente após dezoito meses sem necessidade de aditamento, sem majoração de prêmio, sem nova contratação - não há produto novo. Há acesso represado.

A jurisprudência tem captado bem esse argumento. Não cabe aqui colecionar ementas, porque o ponto não é o catálogo, é a engrenagem. Registro, contudo, que os tribunais paulistas, em especial, vêm rechaçando com regularidade o uso da segmentação como atalho para impor carências superiores ao permitido.

O atendimento de urgência: O ponto que muitas operadoras esquecem

Mesmo que se aceite, por hipótese, a tese da operadora - e mesmo que se considere o produto "sem obstetrícia" em sua acepção mais favorável à ré - restaria ainda uma questão que costuma resolver o caso sozinha. A lei 9.656/98 garante cobertura obrigatória para atendimentos de urgência decorrentes de complicações no processo gestacional, independentemente de segmentação e independentemente de carência ainda em curso (para urgência, a carência máxima legal é de vinte e quatro horas após a contratação).

Uma gestante com diagnóstico documentado de hiperêmese gravídica com desidratação - CID O21.1 - somada a achados ultrassonográficos que indicam acompanhamento especializado não está em situação eletiva. Está em quadro de risco. E risco gestacional aciona o regime de urgência, com as proteções legais correspondentes. Negar internação, parto e intercorrências obstétricas em tal cenário, sob o argumento de que o produto não cobre obstetrícia, é tropeçar duas vezes: tropeça na segmentação que se demonstra carência disfarçada, e tropeça na obrigação independente de cobrir urgência.

A tutela de urgência como instrumento adequado

O cenário descrito é, por excelência, terreno fértil para a tutela de urgência do art. 300 do CPC. Há probabilidade do direito - a leitura sistemática do art. 12 da lei 9.656 dispensa malabarismo argumentativo.

Há perigo de dano irreparável - a janela entre o oitavo mês e o termo é incompatível com a tramitação administrativa ordinária, com o recurso à ANS, com a tentativa amigável que a operadora finge considerar. E há reversibilidade da medida, no sentido de que eventual cobertura indevida pode ser objeto de acerto financeiro posterior, ao passo que o parto não cobertura não retroage.

Em pedidos dessa natureza, o cuidado redacional recomenda que o pleito abranja não apenas o parto e suas intercorrências, mas também:

• A assistência ao recém-nascido nos trinta dias subsequentes ao nascimento, com fundamento no art. 12, III, da lei 9.656;
• A possibilidade de inscrição do neonato como dependente sem cumprimento de nova carência;
• Multa diária por descumprimento, em patamar compatível com o porte da operadora;
• Prazo de cumprimento curto, ordinariamente vinte e quatro horas a contar da intimação.

A redação do pedido importa. Decisões liminares tendem a reproduzir o desenho do requerimento, e omissões aqui costumam custar caro no momento da execução.

O que esse tipo de caso revela

A negativa de cobertura obstétrica fundada em escalonamento contratual não é, infelizmente, um fenômeno isolado. Tenho acompanhado, com frequência preocupante, contratos coletivos empresariais em que as operadoras criam um arranjo de coberturas progressivas que, na superfície, parece flexibilização de mercado e, no fundo, é represamento de obrigação legal. Funciona bem para quem desenha o produto.

Funciona terrivelmente mal para a gestante que descobre, no oitavo mês, que precisará entrar com ação para ter o parto.

A boa notícia - se é que existe boa notícia diante de situação assim - é que o ferramental jurídico está pronto. A lei 9.656/98 é clara. O CPC prevê a tutela de urgência exatamente para casos em que o tempo é elemento da efetividade. E a jurisprudência, ao menos a que tenho visto de perto, tem demonstrado sensibilidade técnica para distinguir produto de carência disfarçada.

A má notícia é que tudo isso depende de duas coisas que o cidadão comum normalmente não tem: tempo e orientação técnica. A janela entre o oitavo mês de gestação e o parto é estreita demais para a tramitação administrativa, para a reclamação na ANS, para a negociação amigável. Quando a gestante chega ao escritório, em regra, já chega tarde. E é por isso que esse tipo de tese precisa circular fora do tribunal - em revistas jurídicas, em conversas com colegas, em diálogo com médicos que acompanham gestações de risco. Quanto mais cedo a discussão chega, mais cedo o tratamento adequado se viabiliza.

O Direito da Saúde, mais do que qualquer outro, é uma corrida contra o relógio. E há contratos que parecem desenhados justamente para que o relógio ganhe.