O poder da guarda unilateral

Muitas mães tem procurado alterar a guarda compartilhada para guarda unilateral porque não aguentam mais os pais "arranjando problemas" onde não existem, que vão desde o preço da vacina, até a aula de inglês, até levar ou não ao médico.

As mães reclamam que, além de terem que levar os filhos, são obrigadas a, antes pedir a autorização dos pais, e depois, mandar o boleto com metade da cobrança. Em ambas as etapas isto gera estresse e, por conta disto e visando, sobretudo, restringir ao máximo, as interlocuções que causam estresse com este pai, as mães questionam sobre a mudança da guarda.

Primeira parte e definirmos como o código nos diz sobre as possibilidades de guarda, depois não podemos esquecer de trazer o ECA e a Constituição Federal a esta discussão para depois podermos opinar! Vamos lá:

O poder familiar é um conjunto de direitos e deveres que os pais exercem sobre seus filhos, regulado pelos arts. 1.630 a 1.638 do Código Civil e pelo ECA. Esse poder decorre do vínculo de filiação e permanece até que o filho atinja a maioridade ou seja emancipado.

O pai e a mãe exercem o poder familiar de forma conjunta, independentemente de seu estado civil. Caso um dos genitores esteja ausente ou impedido, o outro assume o poder familiar com exclusividade (art. 1.631, CC). Se houver divergência entre os pais, o juiz pode ser acionado para decidir a questão.

O art. 1.634 do CC traz as atribuições do poder familiar: dirigir a criação e a educação dos filhos; ter os filhos em sua companhia e guarda; conceder ou negar consentimento para casamentos; nomear tutores; representar os filhos até os 16 anos nos atos da vida civil; reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; e exigir obediência e respeito.

O art. 1.638 enumera as situações que podem levar à perda do poder familiar: castigar imoderadamente o filho; deixar o filho em abandono; praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; incidir reiteradamente nas faltas do art. 1.637; e entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de adoção.

Já a guarda compartilhada é a regra.

A lei 13.058/14 alterou significativamente o Código Civil, modificando os arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634, tornando a guarda compartilhada a regra e não mais exceção.

O art. 1.584 do CC estabelece que quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda, ou quando houver elementos que evidenciem risco de violência doméstica ou familiar.

Na guarda compartilhada, ambos os pais mantêm a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres concernentes ao poder familiar dos filhos comuns, mesmo não vivendo sob o mesmo teto.

A guarda unilateral é um arranjo legal em que apenas um dos pais é responsável pelas decisões e cuidados diários dos filhos, enquanto o outro tem direitos de visita.

Cláusula de atendimento ao melhor interesse

O art. 1.586 do CC determina que havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais.

O art. 227 da Constituição Federal estabelece o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, determinando que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar com absoluta prioridade os direitos fundamentais dos menores, incluindo o direito à convivência familiar e comunitária.

O art. 19 do ECA complementa a legislação civil, estabelecendo que é direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária.

Para Carlos Roberto Gonçalves, "poder familiar é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos filhos menores". Segundo Silvio Rodrigues, "é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes".

Gonçalves ressalta que o poder familiar é um múnus público, inalienável, irrenunciável e indelegável.

O enunciado 101 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na I Jornada de Direito Civil, determina que a expressão "guarda de filhos" deve abarcar tanto a guarda unilateral quanto a compartilhada, sempre atendido o melhor interesse da criança.

A doutrina contemporânea, especialmente autores como Paulo Lôbo e Maria Berenice Dias, reforça que a guarda não é um direito dos pais, mas uma função protetiva em benefício dos filhos, orientada sempre pelo princípio do melhor interesse da criança.

O STJ consolidou que "a guarda compartilhada deve ser buscada no exercício do poder familiar entre pais separados, mesmo que demande deles reestruturações, concessões e adequações diversas para que os filhos possam usufruir, durante a formação, do ideal psicológico de duplo referencial".

A jurisprudência do STJ afirma que "a custódia física conjunta é o ideal buscado na fixação da guarda compartilhada porque sua implementação quebra a monoparentalidade na criação dos filhos, fato corriqueiro na guarda unilateral, que é substituída pela implementação de condições propícias à continuidade das fontes bifrontais de exercício do poder familiar" (REsp 1.251.000/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi).

Litigiosidade entre os pais e exceções

O STJ reconhece que "a guarda compartilhada constitui-se em regra geral adotada pelo ordenamento jurídico, mas é possível a fixação da guarda unilateral em situações excepcionais, a fim de atender ao melhor interesse da criança".

Ou seja, no final, sob o meu ponto de vista, o fato de mudar, no papel, a guarda, não muda, na prática o direito que este pai tem de opinar na vida do filho e isto não decorre da guarda em si, mas sim do poder familiar que é inerente a paternidade/maternidade.