Desproporção e incoerência do Direito penal

Existe um fio condutor que deveria amarrar todo o sistema penal: a ideia de que a resposta do Estado a uma conduta ilícita precisa guardar relação de equilíbrio com a gravidade daquilo que se pune.

Esse fio é o princípio da proporcionalidade. Na teoria, ele se desdobra em três testes sucessivos, aplicados em sequência: adequação (a medida é apta a proteger o bem jurídico?), necessidade (não existe meio menos gravoso e igualmente eficaz?) e proporcionalidade em sentido estrito (os benefícios superam os custos impostos ao indivíduo?). Esse princípio tem assento constitucional implícito, derivado da cláusula do devido processo legal substantivo, da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88) e do mandado de individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF). A doutrina costuma lembrar ainda que a proporcionalidade opera em duas direções. Ela veda o excesso, pois não se pode punir mais do que o necessário, mas também veda a proteção insuficiente, já que não se pode punir de menos a ponto de o Estado abdicar de proteger bens jurídicos relevantes.

O problema é que, na prática legislativa e jurisprudencial brasileira, esse fio frequentemente se rompe. Tipos penais parecidos recebem tratamentos radicalmente diferentes. Crimes mais graves, em certas hipóteses, acabam apenados de forma mais branda que crimes menos graves. E o sistema de responsabilização de adolescentes, construído sobre lógica própria, gera situações em que a letra fria da lei conduz a resultados que desafiam o bom senso. Três exemplos concretos, colhidos da rotina dos tribunais, ilustram bem essa desordem: a linha tênue entre furto simples e furto qualificado por rompimento de obstáculo, a resposta do Estado ao adolescente que comete ato infracional análogo ao tráfico de drogas, e a situação, juridicamente desconfortável, de dois adolescentes menores de catorze anos que mantêm relação sexual consensual entre si.

O vidro que separa o furto simples do furto qualificado

O CP, em seu art. 155, caput, define o furto como a conduta de "subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel". Após a recente reforma promovida pela lei 15.397/26, sancionada em 30 de abril de 2026 e que endureceu boa parte dos crimes patrimoniais, a pena para o furto simples passou de reclusão de um a quatro anos para reclusão de um a seis anos, além de multa, com a causa de aumento pelo repouso noturno (art. 155, §1º) elevada de um terço para metade.

Já o §4º, inciso I, do mesmo artigo prevê a forma qualificada quando o furto é cometido "com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa", hipótese em que a pena salta para reclusão de dois a oito anos, e multa. Esse patamar a reforma de 2026 manteve inalterado, mas ele já era, antes mesmo da nova lei, o dobro do piso do furto simples.

A diferença entre as duas figuras parece, à primeira vista, trivial. Bastaria verificar se houve ou não a quebra de algum obstáculo. Só que a jurisprudência do STJ construiu, ao longo de décadas, um refinamento essencial para a correta tipificação: só qualifica o furto o rompimento e obstáculo que seja exterior à própria coisa subtraída ou seja, o obstáculo precisa ser algo que dificulte o acesso ao bem visado, e não parte integrante desse mesmo bem. O STJ tem reiterado, inclusive em julgados recentes, que a qualificadora "pressupõe conduta praticada pelo réu objetivada à destruição ou ao rompimento do óbice que dificulta a obtenção da coisa", de modo que, "se o dano é contra o próprio objeto do furto, sendo o obstáculo peculiar à res furtiva, não incide a majorante".

É exatamente aqui que mora o exemplo prático mais didático dessa distinção. Imagine um agente que avista uma mochila no banco de um veículo estacionado. Se ele quebra o vidro da janela apenas para alcançar a mochila e subtraí-la, deixando o automóvel para trás, a jurisprudência é firme em reconhecer a qualificadora do art. 155, §4º, I. O vidro era um obstáculo externo ao bem efetivamente furtado, a mochila, e sua destruição serviu unicamente para vencer essa barreira.

O próprio STJ já decidiu, em embargos de divergência, que é "de rigor a incidência da qualificadora [...] quando o agente, visando subtrair aparelho sonoro localizado no interior do veículo, quebra o vidro da janela do automóvel para atingir o seu intento", justamente porque o vidro "não é parte integrante da res furtiva visada".

Agora inverta-se a intenção do agente. Ele quebra o mesmo vidro, mas para furtar o próprio veículo, com tudo o que estiver dentro dele, inclusive a mochila esquecida no banco.

Nesse cenário, segundo entendimento consolidado do STJ, não há qualificadora. O vidro deixa de ser um obstáculo autônomo e passa a ser parte do próprio bem subtraído, o carro, de modo que sua destruição configura, quando muito, dano contra a própria coisa visada, insuscetível de qualificar o crime. Em julgado recente sobre o tema, a Corte registrou expressamente que, quando "o agravado arrombou a porta do veículo para subtraí-lo [...] o obstáculo rompido é parte integrante do bem furtado", afastando a majorante. O agente, nesse caso, responde por furto simples, ainda que tenha levado, junto com o automóvel, a mochila que originalmente despertou sua cobiça.

O resultado prático é curioso e revela, por si só, uma fragilidade do sistema. Subtrair um objeto de dentro do carro é tratado como conduta mais grave do que subtrair o carro inteiro com o objeto dentro. A racionalidade dogmática até se sustenta, pois o obstáculo precisa ser estranho ao objeto do furto, mas o efeito é uma distorção de proporcionalidade perceptível a qualquer leigo. Quem furta mais, em valor e em extensão do dano patrimonial, pode acabar incurso em tipo penal mais brando do que quem furta menos.

Essa mesma reforma legislativa de 2026, aliás, deixou à mostra outra fissura na coerência do sistema. Ao criar, no §6º do art. 155, qualificadoras específicas para a subtração de aparelhos de telefonia celular, computadores e dispositivos eletrônicos semelhantes, com pena de reclusão de quatro a dez anos, o legislador equiparou o furto de um celular ao furto de explosivos ou de arma de fogo, hipóteses tratadas, no mesmo dispositivo, com penas equivalentes. Trata-se de uma escolha legislativa que já desperta debate doutrinário quanto à observância do princípio da proporcionalidade, na medida em que iguala, em gravidade abstrata, bens de risco potencial completamente distinto.

Não é a primeira vez que o legislador penal tropeça nessa armadilha quando trata de furto. O STJ, há anos, precisou editar a súmula 442 para resolver um contrassenso semelhante. No furto qualificado pelo concurso de agentes, a pena básica dobrava (de um a quatro anos para dois a oito anos, na redação anterior), enquanto no roubo, crime objetivamente mais grave por envolver violência ou grave ameaça, o concurso de agentes funcionava como simples causa de aumento de um terço até a metade. Ou seja, o crime menos grave (furto), quando praticado em concurso de pessoas, podia gerar pena superior à do crime mais grave (roubo) praticado nas mesmas condições. O STJ optou por manter a literalidade da lei e vedar qualquer "contorcionismo" interpretativo dos tribunais inferiores que tentassem corrigir a distorção por conta própria, deixando claro que o remédio, nesses casos, é legislativo, não judicial.

Quando quem furta, danifica ou trafica é menor de idade

A desproporção ganha contornos ainda mais sensíveis quando o autor da conduta tipificada como crime é uma criança ou um adolescente. Aqui, a CF/88 (art. 228) e o art. 27 do CP estabelecem a inimputabilidade penal absoluta dos menores de dezoito anos. Eles não cometem crime, em sentido técnico, mas sim ato infracional, conceito definido pelo art. 103 do Estatuto da Criança e do Adolescente (lei 8.069/1990) como "a conduta descrita como crime ou contravenção penal". A resposta estatal, nesse universo, não é pena, mas medida socioeducativa, esse é o termo técnico correto, e não "pena" ou "punição", justamente porque o ECA constrói um sistema de responsabilização com finalidade pedagógica e ressocializadora, e não retributiva no mesmo sentido do direito penal de adultos.

O art. 112 do ECA elenca o rol dessas medidas, em ordem crescente de gravidade: advertência, obrigação de reparar o dano, prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida, inserção em regime de semiliberdade e, por fim, internação em estabelecimento educacional, a única que implica privação de liberdade. É justamente sobre a internação que recai o controle mais rígido do sistema, exatamente por força do princípio da proporcionalidade aplicado ao universo infanto-juvenil. O art. 121 do ECA estabelece que essa medida está sujeita aos princípios da brevidade, da excepcionalidade e do respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. E o art. 122 fecha o cerco: a internação só pode ser aplicada em três hipóteses taxativas, quando o ato infracional for cometido mediante grave ameaça ou violência à pessoa, quando houver reiteração no cometimento de outras infrações graves, ou quando houver descumprimento reiterado e injustificável de medida anteriormente imposta.

É nesse ponto que a incoerência do sistema, mais uma vez, salta aos olhos. O tráfico de drogas, tipificado no art. 33 da lei 11.343/2006 (lei de drogas), é um dos crimes mais severamente apenados do ordenamento brasileiro. A pena cominada é de reclusão de cinco a quinze anos, além de multa, e o delito é expressamente equiparado a crime hediondo por força do art. 2º da lei 8.072/1990, em combinação com o art. 5º, XLIII, da própria CF/88. Isso o coloca, ao lado do homicídio qualificado e do estupro, entre as condutas que o constituinte e o legislador consideraram merecedoras do tratamento penal mais rigoroso possível, com vedação a fiança, graça, anistia e indulto.

Pois bem, se esse mesmo crime for praticado por um adolescente, e for a primeira vez que ele é flagrado, a regra geral é que não será aplicada a internação na Fundação CASA (ou equivalente estadual).

Isso porque o tráfico, por sua própria natureza, não pressupõe violência ou grave ameaça contra pessoa. Ele não se encaixa, isoladamente, em nenhuma das três hipóteses taxativas do art. 122 do ECA, salvo se houver reiteração de outras infrações graves ou descumprimento de medida anterior.

O STJ pacificou esse entendimento na súmula 492, cujo enunciado é direto: "O ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente".

A consequência prática é um contraste evidente. Um adulto que pratica tráfico responde por crime equiparado a hediondo, com piso de cinco anos de reclusão em regime que, a depender da quantidade e das circunstâncias, pode ser bastante severo. Um adolescente primário que pratica exatamente a mesma conduta, vender a mesma droga, na mesma quantidade, para o mesmo comprador, tende a receber medida em meio aberto, como liberdade assistida ou prestação de serviços à comunidade, e só será internado se o juiz fundamentar a decisão em violência concreta, reiteração comprovada de outras infrações graves ou descumprimento anterior. A gravidade abstrata do tráfico, por si só, nunca é fundamento suficiente. Esse é o entendimento que o STJ reafirma em decisões posteriores à própria súmula, ao anular sentenças que internam adolescentes "apenas em razão da gravidade abstrata do delito de tráfico, ressaltando os malefícios que causam à sociedade", sem indicar qualquer das hipóteses do art. 122.

Essa diferença de tratamento não é, em si, incoerente. Ela reflete uma escolha de política criminal deliberada, fundada na ideia de que o adolescente, por estar em formação, merece resposta pedagógica e não retributiva, e que a internação deve ser reservada a casos de violência real ou reiteração comprovada. O próprio STJ já assentou que essa orientação, longe de violar a proporcionalidade, na verdade a homenageia, ao impedir "uma reação fixa e não individualizada" diante de qualquer ato infracional análogo ao tráfico. Mas o ponto que aqui se quer destacar é outro. O fato de que o mesmíssimo verbo do tipo penal, vender, ter em depósito, transportar droga, possa gerar, a depender exclusivamente da idade do autor, uma resposta estatal que varia entre uma pena de até quinze anos de reclusão e uma medida socioeducativa em meio aberto, sem nenhuma gradação intermediária consistente, é um retrato cabal de como o sistema penal brasileiro convive, lado a lado, com regimes de responsabilização profundamente diferentes para a mesma conduta, sem que exista um critério único e uniforme de proporcionalidade que os amarre.

O paradoxo do "estupro bilateral": Quando o ato infracional tem dois autores e duas vítimas ao mesmo tempo

Se a questão do tráfico revela uma tensão entre gravidade abstrata do crime e excepcionalidade da internação, há um cenário ainda mais delicado em que a aplicação fria da legislação especial produz um resultado que beira o paradoxo lógico: o caso de dois adolescentes, ambos com treze anos de idade, que mantêm relacionamento sexual consensual entre si.

O art. 217-A do CP, introduzido pela lei 12.015/09, tipifica o crime de estupro de vulnerável: "ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos", com pena de reclusão de oito a quinze anos. A particularidade desse tipo penal é que ele dispensa, como elementar, a violência ou grave ameaça. Basta a prática do ato com pessoa menor de catorze anos para que o crime se configure, independentemente de consentimento.

O STJ pacificou essa leitura na súmula 593: "O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente".

Trata-se de presunção absoluta de vulnerabilidade, que o STF e o STJ recusam-se a relativizar, sob o fundamento de que crianças e pré-adolescentes não têm discernimento maduro para consentir validamente com atos de natureza sexual.

A legislação especial, o ECA, determina que qualquer prática equivalente a um tipo penal, quando cometida por pessoa menor de dezoito anos, configura ato infracional análogo ao crime correspondente, com aplicação das medidas socioeducativas já descritas. O problema é que essa lógica, pensada para situações em que há um autor adolescente e uma vítima claramente distinta, não foi desenhada para a hipótese em que ambos os participantes do ato libidinoso são, ao mesmo tempo, menores de catorze anos.

É exatamente isso que ocorre no exemplo de dois adolescentes de treze anos que mantêm relação consensual entre si. Como nenhum dos dois atingiu a idade que afasta a presunção absoluta de vulnerabilidade, e como a súmula 593 do STJ recusa qualquer relativização baseada em consentimento, a aplicação literal da lei conduz a uma conclusão tecnicamente correta, porém logicamente desconfortável. Cada um dos dois adolescentes pratica, simultaneamente, ato infracional análogo ao estupro de vulnerável contra o outro, e, ao mesmo tempo, cada um deles é vítima do ato infracional praticado pelo colega. A doutrina batizou esse fenômeno de "estupro bilateral" (expressão cunhada por Altamiro Velludo Salvador Neto), justamente para descrever a situação-limite em que dois sujeitos ocupam, na mesma relação fática, as posições de autor e de vítima de modo simultâneo e recíproco.

A única válvula de escape construída pela jurisprudência para situações de pequena diferença etária e relacionamento afetivo genuíno é a chamada "exceção de Romeu e Julieta", tese de origem norte-americana, sem previsão expressa na legislação brasileira, segundo a qual, havendo consentimento e diferença de idade reduzida entre os envolvidos (a doutrina menciona parâmetros de até cinco anos), não se justificaria o enquadramento automático como ato infracional análogo ao estupro de vulnerável. Essa tese tem encontrado acolhida pontual em tribunais estaduais. O TJ/RS, por exemplo, já absolveu um adolescente nessas circunstâncias, por entender "descabida e desnecessária" a imposição de medida socioeducativa diante da ausência de qualquer necessidade pedagógica a ser atendida. Mas o próprio STJ, em regra, não a admite como excludente formal de tipicidade, tratando-a quando muito como elemento a ser ponderado na fixação (ou dispensa) da medida socioeducativa mais adequada ao caso concreto, e não como afastamento automático do enquadramento legal.

O episódio ilustra, de forma talvez mais aguda que os anteriores, a falta de comunicação entre microssistemas legais que deveriam dialogar. O CP protege a dignidade sexual de crianças e adolescentes presumindo, de forma absoluta e correta, que menores de catorze anos não têm maturidade para consentir. O ECA, por sua vez, impõe que qualquer conduta tipificada como crime, praticada por menor de dezoito anos, seja tratada como ato infracional. A soma dessas duas premissas, ambas, isoladamente, bem fundamentadas, produz um resultado que nenhuma das duas legislações, tomada isoladamente, pretendia gerar: uma criança sendo formalmente tratada como autora de ato infracional contra outra criança da mesma idade, em uma relação que ambas viviam como consensual e afetiva, sem que o sistema disponha de uma resposta dogmática verdadeiramente satisfatória para a hipótese.

Um sistema que pune sem critério único

Os três cenários discutidos aqui (o vidro do carro que qualifica ou não qualifica o furto a depender da intenção do agente, o adolescente que trafica e, sendo primário, normalmente não é internado, ainda que o crime seja equiparado a hediondo com pena de até quinze anos para o adulto, e os dois adolescentes de treze anos que, tecnicamente, são autor e vítima de si mesmos) não compartilham a mesma origem dogmática, mas compartilham um sintoma comum: a ausência de um critério uniforme e coerente de proporcionalidade orientando o sistema penal brasileiro como um todo.

Em alguns pontos, a desproporção pune mais quem causa menos dano, como no furto qualificado pelo vidro de carro em comparação com o furto simples do veículo inteiro, ou no furto qualificado pelo concurso de agentes, historicamente mais severo que o roubo nas mesmas condições. Em outros, a legislação cria hierarquias de gravidade que parecem ignorar a magnitude real do bem jurídico tutelado, como na recente equiparação, pela lei 15.397/26, entre o furto de um celular e o furto de armas de fogo ou explosivos.

E em outros ainda, a sobreposição de microssistemas, CP e ECA, gera resultados que nenhum dos dois diplomas, isoladamente, desejava produzir.

O princípio da proporcionalidade não é, e nunca pretendeu ser, uma fórmula matemática capaz de eliminar toda controvérsia na dosimetria penal. Mas ele cumpre uma função mínima indispensável: obrigar o legislador e o intérprete a justificar, com coerência interna, por que condutas de gravidade comparável recebem respostas estatais tão distintas.

Quando essa justificação coerente não existe, e os exemplos aqui reunidos sugerem que, com frequência, ela realmente não existe, o que resta não é apenas uma falha técnica pontual, mas um sintoma mais profundo de um sistema penal construído em camadas sucessivas de reformas pontuais, raramente pensadas em conjunto, e que segue devendo ao cidadão brasileiro a coerência que o próprio texto constitucional lhe promete.