A garantia que não garante

A boa interpretação da expressão "estar o contrato desprovido de garantia", prevista no art. 59, §1º, IX, da lei de locações (8.245/91), tem sido uma inteligente solução praticada pela jurisprudência. Desde que a lei 12.112/09 passou a permitir a concessão de liminar em ação de despejo por falta de pagamento quando o contrato não está garantido, o mercado locativo debate o alcance da norma. Chegou-se a dizer, por absurdo, que a lei passava a desestimular a contratação de fiança. Os ânimos se acalmaram, e todas as modalidades de garantia seguem vigentes e à disposição das partes. Mas a questão de fundo permaneceu aberta, e orbita em torno de saber se a norma exige ausência formal de garantia desde o nascedouro ou se alcança também a garantia que, embora formalmente existente, perdeu qualquer capacidade de proteger o crédito.

A razão de ser do inciso IX é evitar que o locador permaneça refém de um inadimplemento crescente, sem instrumento processual célere para retomar o imóvel e mitigar seus prejuízos. Afastar a aplicação desse remédio eficaz representado pela liminar imporia irrecuperável prejuízo ao locador já desprovido de garantia útil. A única esperança do locador é abreviar a desocupação. Essa deveria ser a ratio essendi. Esse deveria ser o ponto de partida de toda interpretação do dispositivo.

A interpretação literal mais restritiva sustenta que a liminar só cabe quando a locação jamais teve garantia, ou quando houve ato formal de exoneração ou extinção. Por essa ótica, a fiança que existe no papel, ainda que o fiador não possua patrimônio para honrar sequer uma fração do débito, bastaria para afastar o remédio processual. O resultado é absurdo. O locador que exigiu garantia e a obteve formalmente estaria em posição pior do que aquele que celebrou o contrato sem qualquer proteção. Premiaria a aparência e puniria a realidade.

A interpretação teleológica aponta em direção oposta. Quando o débito locatício supera de forma significativa a capacidade patrimonial do garantidor, a garantia está funcionalmente extinta. Equivale, na substância, a não haver a garantia a que alude o próprio dispositivo. O princípio da primazia da realidade reforça esse raciocínio. Se o contrato afirma haver fiança, mas o fiador não tem patrimônio minimamente apto a cobrir o débito, a análise deve migrar do plano formal para o plano real. E, no plano real, não há garantia útil.

Essa tensão entre forma e substância foi enfrentada recentemente pela 6ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Em locação comercial de loja em grande empreendimento, a locatária acumulou débito milionário. O fiador possuía como único bem conhecido um imóvel de valor manifestamente irrisório diante do passivo locatício. Notificada para reforço ou substituição da garantia nos termos do art. 40, parágrafo único, da Lei 8.245/91, a locatária permaneceu inerte. Contrato documentado, débito comprovado, garantia esvaziada, notificação sem resposta.

O colegiado, por unanimidade, negou provimento ao recurso do inquilino e restabeleceu a ordem de desocupação, reconhecendo que a insuficiência substancial da garantia pode ser equiparada à ausência de garantia para fins do art. 59, §1º, da Lei 8.245/91.

No que se refere à caução, a decisão foi também acertada, ao entender que exigir do locador que ainda deposite valores seria penalizá-lo pelo inadimplemento alheio. O Tribunal reconheceu que essa exigência, no caso concreto, esvaziaria a efetividade prática da tutela.

Afastou-se igualmente a tese de que o direito de purga da mora obstaria a liminar. Quando o despejo se fundamenta na ausência de garantia válida, a lógica da purga perde sua razão de ser. A purga existe para preservar o contrato quando o locatário demonstra capacidade e vontade de regularizar a situação. Diante de inadimplemento reiterado, garantia esvaziada e inércia completa, invocá-la é transformar instrumento de boa-fé em ferramenta de procrastinação.

O acórdão reconheceu ainda que a análise do periculum in mora deve considerar igualmente a posição do locador. A tendência de atribuir relevância exclusiva ao impacto econômico da desocupação sobre o locatário ignora que, do outro lado, há um empreendedor cujo prejuízo cresce a cada dia de ocupação sem contraprestação. O caso trata de empresários que negociaram condições, assinaram contratos com assessoria jurídica, fizeram escolhas. O empreendedor que desenvolve e opera um shopping center investe na curadoria do mix, na atração de público, e não raro concede ao lojista incentivos financeiros para viabilizar a operação. Há uma aposta bilateral. Quando essa aposta se frustra e o lojista deixa de pagar, com a garantia esvaziada, não pode o empreendedor ser condenado a aguardar, de mãos atadas, o desfecho de um processo ordinário enquanto seu prejuízo cresce mês a mês.

A pergunta correta não é se existe formalmente uma garantia no contrato. A pergunta é se essa garantia ainda garante. Quando a resposta é não, o direito deve ter a coragem de reconhecer o óbvio.