Desapropriar primeiro e indenizar depois: A crítica de Cármen Lúcia e um velho dilema da infraestrutura brasileira

Em 6 de agosto, durante o julgamento de um recurso sobre leis municipais de Curitiba que criaram despesas sem a correspondente previsão orçamentária, a ministra Cármen Lúcia fez uma observação lateral ao objeto do processo, mas central para os projetos de infraestrutura.

A ministra afirmou que a exigência constitucional de indenização prévia, justa e em dinheiro nas desapropriações tem sido letra morta, porque, na prática, a indenização expropriatória "não é nem prévia, nem justa e nem em dinheiro", o que acaba convertendo a desapropriação em uma expropriação inconstitucional.

A frase não foi proferida no julgamento de uma ação expropriatória e não constitui, por si só, nova orientação do STF, mas formula, com precisão pouco habitual, um problema institucional que surge nos projetos de infraestrutura realizados por entes estatais.

Esses projetos, que podem ser implantados diretamente pelo Poder Público ou delegados à iniciativa privada por meio de concessões comuns, parcerias público-privadas e outros arranjos contratuais, possuem uma diferença profunda quanto ao prazo pra pagamento quando diferentes agentes promovem as desapropriações necessárias.

Quando o próprio ente público executa a obra e promove a desapropriação, é ele quem realiza o depósito necessário à imissão na posse e responde pela diferença apurada ao final do processo. Essa complementação, via de regra, é paga por meio de precatório, mas pode ser exigida por depósito judicial, conforme admitiu o Supremo no Tema 865 da repercussão geral, se o ente não estiver em dia com os seus pagamentos.

Nas concessões, em que o poder concedente preserva a competência para declarar a utilidade pública dos bens necessários ao serviço, mas outorga os poderes para promover as desapropriações, hipótese em que o custo dos imóveis integra o investimento do projeto e deve ser pago com recursos privados, como preveem os arts. 29, VIII e 31, VI, ambos da lei 8.987/1995, sem a possibilidade de submeter a complementação ao regime de precatórios,

Essa diferença ajuda a compreender a profundidade da crítica de Cármen Lúcia, na medida em que a Constituição protege o proprietário atingido pela desapropriação, independentemente de a infraestrutura ser implantada por um órgão público ou por uma empresa privada delegatária.

Na prática, contudo, a efetividade da indenização justa, prévia e em dinheiro pode variar conforme a personalidade jurídica de quem executa o projeto.

Quando a concessionária é responsável pela desapropriação, não dispondo do regime de precatórios para postergar a complementação reconhecida judicialmente, o valor ofertado, a diferença apurada e os custos financeiros do litígio precisam ser absorvidos pelo fluxo de investimentos, pelos financiamentos e pelo equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Tudo sob o risco dos encargos do devido processo legal em caso de não pagamento, isto é, multas, penhoras, juros e outras medidas coercitivas, quando da necessidade do pagamento definitivo, ou, na hipótese da oferta inicial, atrasar as concessões de liminares de imissão na posse.

Quando o expropriante é o próprio ente estatal, por outro lado, a posse também pode ser obtida de imediato, mas a diferença entre a oferta e a justa indenização ingressa na fila dos precatórios.

O mesmo imóvel indispensável à mesma política pública pode passar, assim, a receber tratamento temporal distinto quanto ao pagamento da indenização, conforme a opção estatal pela execução direta ou delegada da infraestrutura.

Esse descompasso é antigo, mas ganha relevância especial em rodovias, ferrovias, linhas de transmissão, redes de saneamento e projetos de mobilidade, que dependem da liberação de extensas áreas, cuja rapidez na obtenção da posse é indispensável para evitar a paralisação de contratos e o encarecimento das obras.

A urgência no procedimento, contudo, não pode se transformar em método ordinário de financiamento da obra e o depósito inicial tampouco pode se tornar substituto duradouro da indenização efetivamente devida.

O decreto-lei 3.365/1941 permite a imissão provisória na posse quando o expropriante alega urgência e realiza o depósito exigido em lei e eventual divergência sobre o valor segue para perícia, de forma que o processo procura conciliar a continuidade do empreendimento com o contraditório sobre o preço.

O depósito que viabiliza a posse, contudo, nem sempre corresponde ao valor que será reconhecido como justo ao final. É no intervalo entre a perda concreta da posse e o recebimento da diferença indenizatória que a crítica da ministra se concretiza.

A indenização deixa de ser "prévia" porque parte relevante do preço somente é recebida anos depois da ocupação. Deixa de ser "justa" em sentido material enquanto o proprietário dispõe apenas do valor inicialmente ofertado, inferior ao montante posteriormente fixado. E deixa de ser "em dinheiro" quando a parcela reconhecida se converte em um título sujeito a uma fila de duração incerta.

Para as concessionárias responsáveis pelas desapropriações, essa postergação não é uma alternativa de gestão fiscal. O custo fundiário precisa aparecer no orçamento da concessão, ser considerado pelo financiador, integrar a modelagem econômico-financeira e ser administrado dentro do cronograma de implantação.

Já na execução direta, o precatório pode retirar da fotografia financeira do empreendimento uma parcela relevante do custo dos imóveis, deslocando-a para futuros mandatários e para o estoque geral de condenações judiciais.

A obra pode parecer mais barata no exercício presente, mas é só porque parte de seu custo vai ser transformada em dívida pública a ser paga depois.

Não se trata de afirmar que toda concessionária planeja perfeitamente as desapropriações ou que todo ente público atua sem planejamento, mas é certo que o modelo privado não permite que a concessionária trate a indenização como crédito compulsório concedido pelo expropriado, enquanto o regime aplicável ao Poder Público pode produzir exatamente esse resultado.

É aí que a garantia da justa e prévia indenização vem se tornando letra morta no texto constitucional e, ao mesmo tempo, uma fonte de desigualdade entre diferentes formas de implantação da infraestrutura.

O Supremo enfrentou parte desse dilema no julgamento do RE 922.144/MG, sob a sistemática da repercussão geral de Tema 865.

Nesse caso, a Corte discutiu diretamente a compatibilidade entre a indenização justa e prévia em dinheiro, prevista no art. 5º, XXIV, e o regime de precatórios do art. 100 da Constituição, mas prevaleceu uma solução intermediária.

A tese fixada foi: "No caso de necessidade de complementação da indenização, ao final do processo expropriatório, deverá o pagamento ser feito mediante depósito judicial direto se o Poder Público não estiver em dia com os precatórios".

Segundo o STF, a complementação da indenização apurada ao final do processo expropriatório pode ser submetida a precatório quando o ente público estiver em dia com seus pagamentos. Se houver inadimplência, contudo, a diferença deve ser satisfeita por depósito judicial direto.

O acórdão procurou preservar o regime geral do art. 100 sem permitir que ele se convertesse, nas palavras da própria decisão, em "calote disfarçado" ou reconhecimento vazio de uma dívida. Seus efeitos foram modulados para alcançar, em regra, as desapropriações propostas após a publicação da ata do julgamento, ressalvadas ações em curso nas quais a constitucionalidade do pagamento da complementação por precatório já tivesse sido expressamente discutida.

Em embargos de declaração, o STF esclareceu que a situação de adimplência do ente público deve ser examinada na data do trânsito em julgado da decisão de mérito da ação expropriatória, cabendo ao ente devedor demonstrar, no prazo de impugnação ao cumprimento de sentença, que está em dia, e ao juízo da execução apreciar a prova.

A solução representa avanço, mas não elimina a tensão refletida na fala da ministra Cármen Lúcia. Ao admitir o precatório, o Tema 865 preserva a "justa" indenização como valor integral reconhecido judicialmente, mas relativiza o seu caráter "prévio" e "em dinheiro".

O caráter prévio fica associado somente à transmissão formal da propriedade, que se consolida ao fim do processo, e não à perda concreta da posse e do uso econômico do bem, que frequentemente ocorre anos antes. O pagamento em dinheiro, por sua vez, passou a conviver com a expedição de um precatório cuja liquidez depende do funcionamento regular do regime constitucional.

É possível compreender essa acomodação como tentativa de conciliar duas normas constitucionais, mas não deixa de impor ao proprietário um ônus temporal que não existe na mesma medida quando a desapropriação é promovida e custeada por uma concessionária privada.

Para a concessionária, o reconhecimento judicial da diferença representa obrigação exigível no regime comum, que repercute imediatamente em seu caixa e na equação econômico-financeira do projeto. Para o ente público, o Tema 865 permite transformar a mesma diferença em precatório, desde que comprove que esteja "em dia".

A possibilidade criada pelo julgamento do Tema 865 de se exigir o depósito judicial direto do ente público depende, portanto, do significado atribuído a essa expressão "estar em dia" com os precatórios. Caso signifique apenas cumprir formalmente o plano anual de pagamentos dentro dos percentuais da EC 136, ainda que a fila continue a crescer, a exceção protetiva do Tema 865 perde parte substancial de sua eficácia.

É precisamente essa condição que a EC 136/25 tornou ainda mais delicada.

Promulgada em 9 de setembro, a EC 136 alterou novamente o regime constitucional de precatórios. Para os entes públicos, estabeleceu limites ordinários de pagamento entre 1% e 5% da receita corrente líquida, conforme o tamanho do estoque em mora, embora permita aportes superiores mediante dotação orçamentária específica.

A emenda também previu acréscimos de 0,5 ponto percentual a partir de 2036 e a cada decênio subsequente, caso o passivo permaneça, afastou o prazo final de 2029 que vigorava para a quitação do regime especial e estendeu a nova sistemática aos precatórios já inscritos.

O objetivo fiscal é compreensível. Nenhum regime de execução contra a Fazenda Pública pode ignorar a continuidade dos serviços essenciais ou a capacidade real de pagamento dos entes federativos.

Responsabilidade fiscal, contudo, não se confunde com autorização para tornar indeterminada a satisfação de decisões judiciais, pois o cumprimento do percentual anual pode organizar o fluxo sem necessariamente reduzir o estoque. Se a entrada de novos precatórios e a atualização dos antigos superarem os pagamentos, o ente observa a regra formal de aportes anuais e continua materialmente inadimplente.

Essa é a interseção decisiva entre a EC 136, o Tema 865 e a garantia do art. 5º, XXIV. Imagine-se um Município que execute regularmente o plano anual de pagamentos nos limites da nova emenda, mas mantenha uma fila crescente, sem horizonte previsível de liquidação. Ele estará "em dia" para submeter também a complementação de uma desapropriação a precatório?

Se a resposta for positiva apenas porque o plano formal foi cumprido, a EC 136 dará aos entes públicos o condão de converter inadimplência material em adimplência jurídica. A diferença da indenização será encaminhada a uma fila que o próprio modelo não obriga a encerrar em data certa.

Nesse cenário, o proprietário perde a posse, discute durante anos o valor justo, obtém decisão definitiva e, ainda assim, recebe apenas a promessa de pagamento futuro. A garantia de indenização prévia deixa de ter relação com o momento da privação patrimonial e passa a descrever um pagamento posterior sem prazo determinado.

O problema se torna ainda mais evidente quando comparado ao regime das concessões. A concessionária que recebeu a responsabilidade pelas desapropriações não pode alegar que está em dia com um percentual de sua receita e remeter o restante para uma fila pública. Deve pagar a indenização e refletir esse custo na estrutura do empreendimento.

Cria-se, assim, uma vantagem financeira aparente para a execução direta de obras pelo Poder Público, que pode iniciar a obra, ocupar os imóveis e diferir parte do custo fundiário por meio de precatórios, enquanto a concessionária precisa financiar o mesmo custo no presente. A comparação entre os modelos deixa de ocorrer em bases equivalentes.

Essa assimetria não prejudica, portanto, apenas os proprietários de imóveis atingidos, mas também as concessionárias, que podem distorcer a própria decisão pública sobre a forma de implantar a infraestrutura, porque a execução direta parece demandar menos recursos imediatos. O custo não desaparece, apenas deixa o orçamento do projeto e recai sobre o expropriado e sobre os exercícios futuros.

Não se trata de negar a ordem cronológica ou de conceder preferência geral a qualquer crédito contra a Fazenda, mas a desapropriação apresenta a particularidade da dívida nascer da decisão estatal de adquirir compulsoriamente um bem para execução de uma política pública.

A indenização não é externalidade acidental da obra, mas parte de seu custo de implantação. A justa e prévia indenização é a contrapartida constitucional que legitima a retirada compulsória da propriedade. Se o pagamento integral se torna indefinido, não está em jogo apenas a efetividade de uma sentença, mas a própria validade material do sacrifício imposto ao particular.

Não por acaso, a ADIn 7.873, proposta pelo Conselho Federal da OAB e relatada pelo ministro Luiz Fux, questiona pontos centrais da EC 136, dentre os quais estão os limites anuais de pagamento, a eliminação do prazo final para quitação do estoque, a aplicação do regime aos precatórios anteriores, a antecipação da data de corte orçamentário, as novas regras de atualização e os acordos diretos com renúncia de parcela do crédito.

A ação não trata especificamente das desapropriações, mas discute se uma emenda constitucional pode adiar excessivamente o cumprimento de decisões judiciais e comprometer a separação de poderes, a isonomia, o direito adquirido, a coisa julgada, o acesso à Justiça e a efetividade da tutela jurisdicional. Essas questões alcançam de modo especial o crédito expropriatório, porque ele concretiza uma garantia fundamental expressa.

A Procuradoria-Geral da República já opinou pela procedência parcial do pedido de declaração de inconstitucionalidade, a partir da proposta de que os limites dos §§ 23 e 24 do art. 100 sejam aplicados somente aos Estados e Municípios que comprovadamente não tenham condições de quitar o passivo pelo regime anterior. Também defendeu que os acordos diretos respeitem a ordem de preferência e o deságio máximo de 40% já admitido pelo STF.

Para a PGR, a postergação excessiva do dever estatal de pagar precatórios não se compatibiliza com os limites materiais de reforma da Constituição. O parecer também registra que a eliminação do prazo final impede estimativa segura para a quitação do estoque e transforma uma solução excepcional em regime potencialmente permanente.

Essa proposta de interpretação conforme a Constituição oferece um caminho institucionalmente equilibrado, posto que a dificuldade financeira precisa ser demonstrada, não presumida em favor de todos os entes. O regime excepcional deve ser calibrado à incapacidade efetiva de pagamento e acompanhado de trajetória verificável de redução do passivo.

No campo expropriatório, o julgamento da ADIn 7.873 precisará dialogar com a finalidade do Tema 865. Se a EC 136 for interpretada como autorização para considerar adimplente todo ente que observe o aporte anual, ainda que conserve estoque crescente e sem termo final, o parâmetro que determina o depósito direto deixará de proteger a justa e prévia indenização.

A compatibilização constitucional exige uma noção material de adimplência. Estar "em dia", para os fins do Tema 865, não pode significar apenas cumprir formalmente o plano anual segundo os percentuais da EC 136, mas manter um regime efetivamente capaz de pagar os precatórios em tempo juridicamente razoável.

Essa leitura não impede a imissão provisória na posse, não cria uma nova condição financeira para o início de cada obra e não transfere obrigações adicionais aos expropriantes. Apenas impede que uma regra fiscal superveniente retire eficácia da salvaguarda que o próprio STF construiu para o pagamento da complementação indenizatória.

A melhor resposta, contudo, não depende apenas do Judiciário, mas também da forma pela qual o Estado estrutura e executa os projetos de infraestrutura.

Quando opta pela concessão e transfere à concessionária a promoção e o custeio das desapropriações, os levantamentos fundiários, as avaliações, o cronograma de aquisição das áreas e os recursos correspondentes são incorporados à modelagem do projeto, exercendo forte influência sobre o plano de investimentos, as condições de financiamento, a tarifa, a outorga e a matriz de riscos.

A concessionária precisa administrar frentes prioritárias, negociar aquisições, conduzir processos judiciais e financiar diferenças indenizatórias sem recorrer ao regime de precatórios.

Quando o Estado decide executar diretamente a mesma infraestrutura, deveria observar nível equivalente de planejamento. Cadastros fundiários consistentes, avaliações tecnicamente sustentáveis, cronogramas realistas de liberação de áreas e previsão orçamentária das indenizações não podem ser exigências exclusivas dos projetos concedidos.

O Poder Público não precisa aguardar o encerramento de todo litígio fundiário para iniciar a obra, mas deve tratar a desapropriação como componente do investimento desde a concepção do empreendimento. A imissão provisória continuará a cumprir sua função de permitir o avanço de frentes urgentes, mas não pode é servir para ocultar a insuficiência do planejamento ou transferir indefinidamente o custo ao proprietário.

Se o ente estatal não possui estrutura técnica, capacidade de gestão ou disponibilidade financeira para conduzir esse processo com a mesma disciplina, a ampliação do uso de concessões e parcerias com a iniciativa privada é uma alternativa legítima. A delegação não elimina o custo fundiário, mas tende a torná-lo visível na modelagem, submetê-lo ao escrutínio dos financiadores e vinculá-lo ao desempenho do contrato.

O caminho mais coerente exige preservar a agilidade do procedimento expropriatório, mas aperfeiçoar a qualidade das avaliações, permitindo o sequenciamento eficiente das frentes de obra e respeitando a matriz de riscos, para impedir que o regime de precatórios seja utilizado não só como vantagem financeira da execução direta, mas, sobretudo, como forma de transferir aos proprietários o financiamento do projeto, por conta de pagamentos sem previsão de acontecer.

Também é necessário separar estoque e fluxo. Medidas transitórias podem ser concebidas para dívidas antigas de entes em comprovada dificuldade, mas não deveriam tornar ordinária a criação de novos passivos expropriatórios sem horizonte de pagamento. O teto pode organizar o estoque, mas se transformar a postergação em política permanente de implantação da infraestrutura, compromete a garantia fundamental da justa e prévia indenização em dinheiro.

A observação de Cármen Lúcia incomoda porque desloca o debate da abstração fiscal para a experiência concreta do proprietário e, ao mesmo tempo, evidencia uma distorção entre modelos de execução de projetos de infraestrutura. Para o Estado, a diferença indenizatória pode se tornar uma rubrica futura. Para a concessionária, é custo presente do investimento. Para quem perde a casa, a terra produtiva ou o imóvel empresarial, o tempo de espera é parte do dano.

A escolha entre obra pública direta e concessão deve decorrer de critérios de eficiência, capacidade de gestão, qualidade do serviço e adequada alocação de riscos, não da possibilidade de um dos modelos adiar indefinidamente o pagamento das áreas necessárias ao empreendimento.

O Estado tem, portanto, duas respostas coerentes. Pode submeter os projetos executados diretamente ao mesmo rigor de planejamento, transparência de custos e responsabilidade financeira que exige das concessionárias. Ou pode ampliar a delegação à iniciativa privada quando reconhecer que o modelo concedido oferece melhores condições para internalizar e administrar os custos fundiários.

O que não pode é preservar para si uma vantagem fundada no enfraquecimento da garantia constitucional. A Constituição não prometeu apenas uma avaliação correta algum dia incerto, prometeu indenização justa, prévia e em dinheiro. A forma escolhida para executar a infraestrutura não deveria alterar a força dessa previsão.