Entrada sem inspeção: Direito à fiança divide tribunais dos EUA

Por mais de duas décadas, uma regra relativamente simples orientava o sistema de detenção migratória americano: quem já vivia dentro dos EUA e fosse colocado em processo de deportação tinha, em regra, direito a pedir a um juiz de imigração uma audiência de fiança (bond hearing) - oportunidade de demonstrar que não representa risco de fuga ou perigo à sociedade e, assim, responder ao processo em liberdade. A detenção obrigatória, sem esse direito, era reservada a casos específicos: pessoas presas na própria fronteira ou em portos de entrada, e não quem já estava havia anos dentro do país. Essa expectativa consolidada começou a ruir em 2025 e, ao longo de 2026, fragmentou-se de vez: hoje, se um imigrante que entrou nos EUA sem inspeção tem ou não direito à fiança depende, em grande medida, de simples geografia - em qual Circuito federal ele foi detido.

A reinterpretação de 2025

O ponto de partida da mudança foi um memorando do DHS - Departamento de Segurança Interna, de julho de 2025, que reinterpretou o art. 235(b) da INA - Immigration and Nationality Act. Historicamente, esse dispositivo era compreendido como aplicável a estrangeiros que chegam a um porto de entrada ou são detidos na fronteira, pouco depois de cruzá-la - os chamados "applicants for admission" (candidatos à admissão). Pela nova leitura do governo, qualquer pessoa que tenha entrado nos EUA sem passar por inspeção de um oficial de imigração - ainda que resida no país há anos - também se enquadraria nessa categoria, tornando-se sujeita à detenção obrigatória, sem possibilidade de fiança, independentemente do tempo de permanência ou dos vínculos familiares e comunitários construídos ao longo desse período.

A mudança de interpretação abriu uma fenda relevante em relação ao art. 236 da mesma lei, historicamente usado para reger a detenção de estrangeiros presos dentro do território americano, e que expressamente autoriza a concessão de fiança por um juiz de imigração. Passou-se a discutir, então, se ambos os dispositivos convivem, e qual prevalece, para uma mesma categoria de pessoas.

O racha entre os tribunais federais

A reação do judiciário americano a essa reinterpretação não foi uniforme, e é aí que reside o problema prático mais agudo para advogados de imigração e para os próprios detidos.

Em fevereiro de 2026, uma decisão dividida do Quinto Circuito de apelações, no caso Buenrostro-Mendez v. Bondi, validou a posição do governo, entendendo que a detenção obrigatória, sem direito a fiança, é aplicável a quem entrou sem inspeção - decisão que afeta diretamente imigrantes detidos em estados como Texas, Louisiana e Mississippi. O Oitavo Circuito seguiu entendimento semelhante.

Em sentido oposto, o segundo, o terceiro e o sexto Circuitos rejeitaram a reinterpretação do governo, mantendo o direito à audiência de fiança para essa mesma categoria de imigrantes. Mais recentemente, em 30/7/26, o Nono Circuito de Apelações, sediado em São Francisco, juntou-se a essa corrente: por 2 votos a 1, os desembargadores decidiram que o governo não pode negar a detidos dentro do território americano a chance de buscar liberdade mediante fiança. O voto vencedor foi redator pelo juiz Daniel Bress - indicado pelo próprio Trump em seu primeiro mandato -, o que reforça o caráter transversal, e não meramente ideológico, da controvérsia dentro da magistratura federal.

Paralelamente a essas decisões de Circuito, tramitou o caso Maldonado Bautista v. Noem, no qual um tribunal federal chegou a proferir sentença declaratória de alcance nacional (nationwide class declaratory judgment) reconhecendo que a interpretação do governo carece de amparo legal. A decisão, de 18/2/26, determinou que o governo deixasse de negar a imigrantes o direito de solicitar fiança. O governo recorreu, e desde 6/3/26 essa proteção está suspensa, exceto para detidos no Distrito Central da Califórnia (que abrange os condados de Riverside, Santa Ana e Orange, incluindo o centro de detenção de Adelanto). Chama atenção, ainda, que o próprio governo tem resistido a cumprir integralmente a decisão fora dessa exceção, sustentando que uma decisão administrativa do próprio DHS (Matter of Yajure Hurtado) prevaleceria sobre a ordem judicial - postura que já foi publicamente criticada por organizações de direitos migratórios como uma tentativa de esvaziar o cumprimento da decisão judicial.

O caminho até a Suprema Corte

Diante da divergência entre Circuitos - o que, no sistema americano, é um dos principais gatilhos para a intervenção da Suprema Corte -, o governo pediu, em 26/6/26, que a Corte confirme a validade da política de detenção obrigatória em todo o território nacional. A expectativa é a de que, diante da decisão do Nono Circuito de 30 de julho, a pressão para que a Suprema Corte aceite julgar o mérito da controvérsia aumente ainda mais.

Vale registrar que esse não é o único processo sobre detenção sem fiança atualmente na pauta da Suprema Corte. Em 15/6/26, a Corte já havia aceitado julgar um caso distinto, também relevante para a compreensão do tema: se estrangeiros detidos por longos períodos, aguardando deportação em razão de condenações criminais qualificadas como crime agravado (aggravated felony), têm direito constitucional a uma audiência de fiança - questão regida por dispositivo legal diferente (o art. 236(c) da INA), mas que compartilha com a controvérsia do art. 235(b) o pano de fundo comum de definir os limites da detenção migratória prolongada sem revisão judicial.

Um exemplo concreto da diferença que a interpretação faz na vida de uma pessoa

Nem toda a jurisprudência recente favorece o governo. Em decisão relacionada, um tribunal federal de Massachusetts determinou a realização de audiência de fiança em favor de José Arnulfo Guerrero Orellana, imigrante que vivia nos EUA havia mais de uma década quando foi preso pelo ICE em 2025 - caso em que o governo sustentava não haver direito a essa audiência. Após decisão da juíza federal Patti B. Saris, um juiz de imigração fixou fiança de US$ 3.500, e o homem foi libertado. O caso, posteriormente transformado em ação coletiva, chegou a ser julgado em grau de recurso, com vitória, por 2 votos a 1, dos imigrantes - o que reforça o padrão observado em diversos Circuitos de rejeição à tese governamental, ainda que a controvérsia permaneça formalmente em aberto em nível nacional.

O que isso significa, na prática, para advogados e imigrantes

Para quem assessora clientes ou familiares que entraram nos EUA sem inspeção e hoje residem no país, três pontos merecem destaque:

Primeiro, o direito à fiança, hoje, depende diretamente do local de detenção. Em Estados sob jurisdição do Quinto e do Oitavo Circuitos (como Texas, Louisiana, Mississippi, Minnesota, Missouri, Arkansas, Iowa, Nebraska e as Dakotas), prevalece atualmente o entendimento de detenção obrigatória, sem direito automático a fiança. Já em estados sob jurisdição do segundo, terceiro, sexto e, mais recentemente, Nono Circuitos, os tribunais reconhecem o direito de ao menos pleitear a audiência de fiança perante um juiz de imigração.

Segundo, mesmo nas jurisdições mais desfavoráveis, a via do habeas corpus não deve ser descartada. Diversos dos casos mencionados neste artigo - incluindo o de Guerrero Orellana - tiveram origem justamente em pedidos individuais de habeas corpus, o que sugere que a classificação administrativa do imigrante como sujeito à detenção obrigatória pode, a depender do caso concreto, ser questionada judicialmente mesmo fora do âmbito da ação coletiva.

Terceiro, a expectativa é a de que a controvérsia seja, mais cedo ou mais tarde, pacificada pela Suprema Corte, dado o quadro consolidado de divergência entre Circuitos e o pedido expresso do governo nesse sentido. Até lá, a orientação de clientes exige atenção redobrada à jurisdição territorial aplicável ao caso concreto, e não apenas à condição migratória do imigrante em si.

Uma controvérsia com efeito ampliado

O racha jurisprudencial sobre o art. 235(b) da INA ilustra bem o momento atual do direito migratório americano: mudanças de interpretação administrativa, sem alteração legislativa formal, produzindo efeitos práticos imediatos e divergentes sobre a liberdade de milhões de pessoas, a depender exclusivamente de onde cada uma se encontra dentro do território americano. Para a advocacia migratória brasileira que atua em cooperação com colegas americanos, acompanhar o desfecho dessa disputa - inclusive a decisão da Suprema Corte sobre se aceitará julgar o mérito da controvérsia - é essencial para orientar com precisão clientes que vivem essa realidade.