Sucumbência não é loteria: O STJ recalibra o preço do insucesso na desconsideração da personalidade jurídica

1. Introdução

A efetividade da execução civil é, há décadas, o ponto mais sensível do sistema brasileiro de recuperação de créditos. Não raro, o credor obtém o título, vence a fase de conhecimento ou aparelha a execução extrajudicial, e se depara, ao final, com um devedor formalmente insolvente, cujo patrimônio migrou, por vezes com notável sofisticação, para sociedades interpostas, familiares ou estruturas de blindagem constituídas no curso do endividamento. Nesse cenário, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, em sua modalidade direta ou inversa, deixa de ser um instrumento acessório e passa a ser, com frequência, a única via realista de satisfação do crédito.

Ocorre que, desde que a Corte Especial do STJ assentou o cabimento de honorários advocatícios de sucumbência na hipótese de rejeição do pedido de desconsideração (REsp 2.072.206/SP, rel. ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 13/2/25), instalou-se entre os credores um receio compreensível: Se a base de cálculo da verba honorária fosse atrelada ao valor da execução, em regra elevado, quando não milionário, o insucesso do incidente poderia custar mais do que a própria expectativa de recuperação. O risco de uma sucumbência desproporcional passou a funcionar, na prática, como um pedágio proibitivo à investigação patrimonial, desestimulando medidas legítimas de responsabilização de sócios e de sociedades utilizadas como anteparo.

É precisamente esse desequilíbrio que a 3^a turma do STJ enfrentou ao julgar o REsp 2.146.753/RN (rel. ministro Moura Ribeiro), fixando critério de notável racionalidade: quando a rejeição do pedido de desconsideração não altera a existência, a validade, a exigibilidade nem o valor do crédito executado, o proveito econômico obtido pela parte vencedora é inestimável, autorizando a fixação dos honorários por apreciação equitativa, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC.

O presente artigo examina o novo precedente em três planos: O dogmático, situando-o na evolução da jurisprudência sobre sucumbência no incidente de desconsideração; o sistemático, cotejando-o com o Tema 1.076 dos recursos repetitivos; e o funcional, sob a perspectiva da análise econômica do direito, para demonstrar que a decisão devolve coerência à estrutura de incentivos que governa a persecução patrimonial na execução civil.

2. Do incidente "neutro" à demanda incidental: A evolução do regime de sucumbência

O incidente de desconsideração da personalidade jurídica, positivado nos arts. 133 a 137 do CPC, foi a resposta do legislador de 2015 a uma prática que se disseminara sob o código anterior: a inclusão de sócios e de terceiros no polo passivo por simples decisão interlocutória, sem contraditório prévio. O novo regime condicionou a extensão da responsabilidade patrimonial à observância de um procedimento próprio, com citação, defesa e instrução (art. 135), aplicável também à desconsideração inversa (art. 133, § 2º), e erigiu a sua observância em requisito da própria constrição de bens do sócio (art. 795, § 4º).

No plano material, os pressupostos permanecem os do art. 50 do CC, desvio de finalidade ou confusão patrimonial, cujos contornos foram adensados pela lei 13.874/19, que conferiu densidade normativa a cada um dos conceitos e reafirmou a excepcionalidade da medida, em homenagem à autonomia patrimonial como pilar da atividade empresarial.

Durante quase uma década, prevaleceu no STJ a orientação de que o incidente, por sua natureza incidental e pela ausência de previsão legal específica, não comportaria condenação em honorários advocatícios. Essa leitura, contudo, produzia uma assimetria incômoda: o terceiro indevidamente arrastado ao processo, vencedor no incidente, suportava integralmente o custo da própria defesa, enquanto o requerente derrotado nada desembolsava além das despesas ordinárias. Em termos econômicos, o sistema subsidiava o erro: o custo da pretensão infundada era externalizado ao demandado, o que reduzia artificialmente o preço de pedidos temerários.

A Corte Especial corrigiu essa distorção no julgamento do REsp 2.072.206/SP, ao reconhecer que o incidente de desconsideração possui natureza de verdadeira demanda incidental, com litigiosidade própria, pedido de ampliação subjetiva do processo e potencial de agressão patrimonial a quem, até então, era estranho à relação processual. Rejeitado o pedido, há sucumbência, logo, há honorários. A superação da jurisprudência dominante encerrou a fase da imunidade, mas abriu imediatamente a questão seguinte, muito mais delicada na prática: sucumbência sobre qual base?

3. O problema do quantum e a moldura do Tema 1.076

A pergunta não é trivial porque o incidente de desconsideração carrega um traço peculiar: O valor que nominalmente se lhe atribui tende a espelhar o valor da execução principal, pois é a dívida executada que delimita o interesse em jogo. Se a verba honorária devesse ser fixada entre 10% e 20% dessa base, nos moldes do art. 85, § 2º, do CPC, a derrota no incidente poderia gerar condenações de milhões de reais, ainda que a decisão nada tenha alterado no crédito, que permanece íntegro, válido e exigível contra o devedor original.

A moldura para resolver o impasse foi dada pela própria Corte Especial no Tema 1.076 dos recursos repetitivos (REsp 1.850.512/SP, rel. ministro Og Fernandes, julgado em 16/3/22), que restringiu a fixação por equidade às hipóteses taxativas do art. 85, § 8º: proveito econômico inestimável ou irrisório, ou valor da causa muito baixo. E firmou advertência que se tornou clássica: inestimável não se confunde com elevado. Causas de grande expressão econômica, com proveito mensurável, reclamam o critério percentual; a equidade não é válvula de escape para reduzir honorários em demandas vultosas.

Era exatamente essa a trincheira dos recorrentes no REsp 2.146.753/RN: Sustentavam que, tratando-se de execução superior a R$ 90 milhões, o proveito econômico de quem escapou do polo passivo seria elevado - e não inestimável -, impondo-se a aplicação dos percentuais do § 2º. A tese, sedutora na aparência, confundia, porém, duas grandezas distintas: o valor da dívida cobrada e o benefício efetivamente gerado pela decisão que rejeita a desconsideração.

4. O critério da repercussão direta sobre o crédito

O voto condutor do ministro Moura Ribeiro desatou o nó com um parâmetro operacional preciso: Há proveito econômico mensurável quando a decisão repercute diretamente sobre o crédito em execução, extinguindo a dívida, reduzindo o seu valor ou reconhecendo excesso de execução. Nessas hipóteses, o benefício é quantificável e serve de base ao cálculo percentual. Quando, porém, a decisão se limita a impedir o ingresso de determinada pessoa no polo passivo, sem tocar na existência, na validade, na exigibilidade ou no montante do crédito, o proveito econômico é inestimável, atraindo a apreciação equitativa do § 8º.

A distinção é fina, mas rigorosamente exata. A rejeição da desconsideração não libera riqueza alguma em favor do requerido: não lhe transfere ativo, não extingue obrigação sua, porque obrigação não havia e não diminui em um centavo o passivo do devedor. O que o requerido vitorioso obtém é a preservação de um estado jurídico anterior, cuja tradução monetária é impossível sem recurso a ficções. Atribuir-lhe como proveito o valor integral da execução seria presumir que, sem a vitória no incidente, ele pagaria sozinho toda a dívida, presunção que ignora a própria natureza da responsabilidade patrimonial, a possibilidade de satisfação por outros meios e a permanência do devedor principal na relação obrigacional.

O relator foi além e desarmou o argumento fundado no valor da causa do incidente: esse valor, quando reproduz o montante da execução, é mero reflexo do conteúdo econômico da demanda principal, e não medida do benefício gerado pela decisão incidental. Adotá-lo como base de cálculo significaria atribuir ao incidente um proveito econômico inexistente, o crédito, afinal, continuou íntegro e passível de cobrança. O raciocínio dialoga com a orientação já firmada para a exclusão de litisconsorte sem impacto na dívida executada (EREsp 1.880.560/RN), conferindo unidade ao sistema.

5. A racionalidade econômica do precedente: Sucumbência como preço, não como pena

É na perspectiva funcional que o precedente revela sua maior virtude. A decisão de litigar é, em essência, uma decisão sob incerteza: o agente racional compara o valor esperado do êxito, probabilidade de vitória multiplicada pelo benefício, com o custo esperado da derrota. A verba de sucumbência integra essa equação como um preço: bem calibrada, ela filtra pretensões aventureiras, obrigando cada parte a internalizar o custo que impõe à outra e ao aparato judicial; mal calibrada, ela deixa de filtrar e passa a bloquear.

Sob o regime que se temia, honorários de 10% a 20% sobre execuções milionárias, a matemática do credor tornava-se impraticável. Num crédito de R$ 90 milhões, o insucesso do incidente poderia custar entre R$ 9 milhões e R$ 18 milhões; diante de qualquer probabilidade realista de derrota, o valor esperado da medida tornava-se negativo mesmo quando havia indícios sérios de abuso da personalidade jurídica. O resultado previsível seria o subenforcement: credores racionais abandonariam a persecução patrimonial legítima e a desconsideração, muitas vezes a salvação da execução, converter-se-ia em risco que nenhum comitê de crédito autorizaria correr.

As consequências desse arranjo não se confinariam ao processo. A execução é o momento em que o direito de crédito revela seu valor real; se a via de responsabilização de estruturas abusivas se torna economicamente inacessível, a blindagem patrimonial barateia e o inadimplemento estratégico se torna aposta atraente, um clássico problema de risco moral. O credor, por sua vez, precifica ex ante a fragilidade do enforcement: o risco jurídico adicional migra para o custo do capital e se dissemina, de forma difusa, sobre todos os tomadores de crédito, inclusive os adimplentes. Como já tivemos oportunidade de sustentar em outra sede, o enfraquecimento dos instrumentos de tutela do crédito não penaliza apenas o credor imediato; penaliza o mercado.

Há, ainda, um efeito perverso mais sutil: Honorários calculados sobre base que não guarda relação com o benefício real da decisão transformam a sucumbência em bilhete de loteria. A defesa no incidente passaria a embutir a expectativa de uma condenação milionária desvinculada do trabalho desenvolvido e do proveito obtido, criando incentivo ao prolongamento do litígio e à resistência a soluções consensuais. A sucumbência deixaria de ser preço, sinal que orienta comportamentos, para se tornar prêmio aleatório, com todos os estímulos disfuncionais que a aleatoriedade produz.

O critério da repercussão direta sobre o crédito realinha as grandezas: o preço da derrota passa a corresponder ao conteúdo econômico real do incidente, e não ao da execução que lhe serve de pano de fundo. E o realinhamento é simétrico, convém sublinhar. A equidade do § 8º não é salvo-conduto para verbas simbólicas, pois a fixação equitativa deve considerar os vetores do § 2º do art. 85: grau de zelo, complexidade da causa, trabalho realizado e observar os pisos referenciais introduzidos pelo § 8º-A, de modo a remunerar dignamente a defesa exitosa. No caso concreto, os R$ 100 mil arbitrados estão longe do irrisório. Preserva-se, assim, o efeito dissuasório contra pedidos de desconsideração temerários, o credor continua internalizando o custo do erro, sem converter esse custo em barreira proibitiva ao exercício legítimo da pretensão. É a diferença, para à análise econômica do direito, entre dissuasão ótima e dissuasão excessiva.

6. Implicações práticas para a recuperação de crédito

Para credores institucionais e para a advocacia de recuperação de crédito, o precedente tem efeito imediato: devolve previsibilidade ao principal risco que vinha travando as medidas de desconsideração. O passivo potencial do insucesso deixa de ser uma fração de execuções milionárias e passa a ser uma verba equitativa, vinculada ao trabalho efetivamente desenvolvido no incidente, risco administrável, que pode ser estimado, provisionado e incorporado à decisão estratégica de persecução patrimonial.

Isso não significa, evidentemente, licença para pedidos especulativos. A rejeição do incidente no caso analisado decorreu justamente da ausência de demonstração de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial e é nesse terreno probatório que a batalha continua a ser ganha ou perdida. A recalibragem do risco de sucumbência reforça, em vez de dispensar, a necessidade de instrução robusta: Levantamento societário e registral, rastreamento de fluxos financeiros, identificação de atos de esvaziamento e de sinais objetivos de abuso da personalidade jurídica. No plano consultivo, o precedente também repercute: a análise de viabilidade de cobrança e a própria estruturação de garantias passam a contar com um cenário de enforcement mais crível contra estruturas de blindagem.

Impõe-se, por fim, a nota de prudência. Trata-se de precedente de turma, não de tese repetitiva; a delimitação entre proveito mensurável e inestimável seguirá sendo testada em configurações distintas, pense-se na desconsideração acolhida em parte, ou na hipótese em que a rejeição inviabiliza, de fato, qualquer perspectiva de satisfação. O critério da repercussão direta sobre o crédito oferece, contudo, uma bússola segura para esses desdobramentos e sua adoção pela 3^a turma, em diálogo com a Corte Especial, sugere consolidação.

7. Conclusão

O sistema de sucumbência no incidente de desconsideração da personalidade jurídica completou, com o REsp 2.146.753/RN, o seu desenho lógico. A Corte Especial havia estabelecido que a derrota no incidente tem preço, cabem honorários (REsp 2.072.206/SP); o Tema 1.076 fixara a moldura que impede o uso da equidade como redutor de verbas em causas vultosas; a 3^a turma definiu agora a medida desse preço quando o crédito executado permanece intacto: a apreciação equitativa do art. 85, § 8º, do CPC.

O resultado é uma estrutura de incentivos internamente coerente: O patrono do terceiro indevidamente demandado é remunerado; o credor temerário paga pelo erro; e o credor diligente, munido de indícios sérios de abuso, pode voltar a perseguir o patrimônio ocultado sem que o custo do eventual insucesso supere o valor da própria execução. Ao recusar que a sucumbência funcione como loteria, o STJ reafirma uma intuição que a análise econômica do direito apenas torna explícita: regras processuais são, também, sistemas de preços e preços desalinhados produzem exatamente os comportamentos que o direito material quer evitar. Para a efetividade da execução e para o custo do crédito no país, trata-se de um alinhamento que chega em boa hora.