Alexy como síntese e a recepção truncada da ponderação no Brasil

1. Introdução: O Direito pode ser certo e justo?

A filosofia jurídica moderna organiza-se em torno de uma tensão que nenhuma escola resolveu de modo definitivo. O direito precisa ser certo - previsível, estável, igual para todos, independente de quem julga - e precisa ser justo, isto é, moralmente defensável. As duas exigências puxam em direções contrárias. Quanto mais se admite que o julgador corrija a lei em nome da justiça, menos previsível o direito se torna; quanto mais se blinda a lei contra correções, maior o risco de que a forma jurídica legitime conteúdos abomináveis.

Cada tradição do século XX é uma tentativa de resposta a essa tensão, e cada uma a resolveu sacrificando um dos termos. A hipótese aqui defendida é que a teoria discursiva de Robert Alexy ocupa, nesse percurso, a posição de síntese: não porque concilie retoricamente as posições anteriores, mas porque identifica no próprio conceito de direito uma estrutura dupla que torna a tensão constitutiva, e não acidental.

Essa reconstrução, porém, é apenas metade do argumento. A segunda metade é crítica e diz respeito ao Brasil. Sustenta-se que a recepção brasileira de Alexy - extensa, mas seletiva - reteve a conclusão da ponderação e descartou o método que a tornava controlável, produzindo um resultado que inverte a finalidade da teoria. O trabalho é bibliográfico e reconstrutivo, e ilustra a tese com o julgamento da ADPF 130.

2. O que cada escola deixou em aberto

O positivismo jurídico nasce como projeto de cientificidade. Sua pergunta não é a do direito justo, mas a do direito posto, e sua pedra angular é a separação conceitual entre direito e moral. Em Kelsen, a validade da norma decorre exclusivamente de norma superior, numa cadeia que remonta à norma fundamental pressuposta, de modo que uma norma pode ser válida ainda que reputada injusta (KELSEN, 2009). Em Hart, a regra de reconhecimento é prática social que identifica o direito sem recurso a critérios morais (HART, 2001). A depuração é rigorosa, e o preço dela apareceu na história antes de aparecer na teoria.

A experiência do nazismo revelou que a forma jurídica podia ser mobilizada para legitimar o extermínio sistemático. Em Nuremberg, a defesa dos réus consistiu em invocar o cumprimento da lei; a rejeição dessa defesa não foi um gesto processual, mas uma tese filosófica sobre os limites do direito. É nesse contexto que Radbruch, ele próprio formado no positivismo, sustenta que a injustiça extrema perde a qualidade de direito (RADBRUCH, 1979). O positivismo dispunha de instrumentos para descrever a norma injusta e para condená-la moralmente, mas não para recusar-lhe caráter jurídico - e foi precisamente essa recusa que o momento histórico exigiu.

A reação seguinte foi o retorno do direito natural em forma renovada, que substitui a metafísica cosmológica por bens humanos básicos apreensíveis pela razão prática (FINNIS, 2007). O ganho é evidente; a dificuldade também. Ao localizar o fundamento do direito fora da instituição, o jusnaturalismo tende a subestimar aquilo que o positivismo apreendera bem: que o direito é fenômeno institucional, feito de autoridade, coerção e eficácia social, e que uma teoria que ignore essa dimensão perde capacidade de explicar como o direito efetivamente opera.

A virada pós-positivista da segunda metade do século desloca o problema para o terreno da racionalidade prática. Dworkin sustenta que o direito não se reduz a regras e que princípios exercem força jurídica sem terem sido positivados, cabendo ao intérprete apresentar a prática sob sua melhor luz (DWORKIN, 2007). Habermas recoloca a legitimidade no procedimento discursivo, e não na legalidade formal (HABERMAS, 1997). Viehweg e Perelman, por sua vez, mostram que o raciocínio jurídico é tópico e argumentativo, e não dedutivo. O terreno está preparado, mas o problema permanece: se a decisão é argumentativa, o que impede que ela seja arbitrária?

3. A síntese alexyana: Caso especial, princípios e dupla natureza

A resposta de Alexy constrói-se em três movimentos, correspondentes às suas três obras fundamentais. O primeiro é a tese do caso especial (Sonderfallthese): o discurso jurídico é um caso especial do discurso prático geral, regido pelas mesmas exigências de racionalidade - pretensão de correção, universalizabilidade, consistência -, mas operando sob três vinculações institucionais que o especializam: o texto da lei, o precedente e a dogmática (ALEXY, 2005). A racionalidade jurídica não é, portanto, nem dedução nem retórica livre: é argumentação submetida a regras.

O segundo movimento é a distinção qualitativa entre regras e princípios. Regras são determinações definitivas e aplicam-se na lógica do tudo-ou-nada; princípios são mandamentos de otimização, que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades fáticas e jurídicas existentes (ALEXY, 2008). Da natureza dos princípios como mandamentos de otimização decorre logicamente a proporcionalidade, decomposta em três sub-regras encadeadas: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. A fórmula do peso, por sua vez, estrutura o sopesamento ao exigir que se declarem a intensidade da intervenção, o peso abstrato de cada princípio e a confiabilidade das premissas empíricas. Contra a objeção de Habermas e de Schlink - segundo a qual ponderar seria otimizar preferências sob aparência de direito -, Alexy responde que a fórmula não elimina a valoração, mas a estrutura e a expõe ao controle intersubjetivo. Este é o ponto decisivo para o que se segue.

O terceiro movimento é a pretensão de correção (Anspruch auf Richtigkeit). Todo ato jurídico - uma sentença, uma lei - levanta implicitamente a pretensão de ser correto, e não apenas conforme à lei. Um juiz que declarasse condenar porque assim deseja não estaria proferindo sentença defeituosa: estaria fazendo algo que sequer conta como sentença. A pretensão não precisa ser satisfeita para existir; ela é constitutiva do que se reconhece como ato jurídico. Daí Alexy reconstruir a fórmula de Radbruch: normas que violam de modo extremo e manifesto princípios elementares de justiça perdem caráter jurídico, ao passo que, abaixo desse limiar, a injustiça é tolerada em nome da segurança (ALEXY, 2009).

Os três movimentos convergem na tese que dá unidade à obra: a dupla natureza do direito. Há uma dimensão real - positividade, coerção, autoridade, eficácia - e uma dimensão ideal - pretensão de correção, princípios, moralidade. O positivismo apreendeu a primeira e negligenciou a segunda; o jusnaturalismo fez o inverso. A síntese não está em somá-las, mas em mostrar que ambas são constitutivas e que a argumentação racional é a ponte, permanentemente tensionada, entre elas. É nesse sentido preciso que Alexy é síntese: a pergunta inicial deste texto - pode o direito ser certo e justo? - recebe dele a resposta de que o direito não pode não ser as duas coisas.

4. A recepção truncada: A ponderação sem as sub-regras

A influência de Alexy no direito constitucional brasileiro é ampla e antiga. Proporcionalidade, ponderação e mandamentos de otimização integram o vocabulário corrente da jurisdição constitucional e comparecem em número expressivo de acórdãos. É justamente a extensão dessa recepção que torna significativo o seu caráter seletivo.

A crítica foi formulada com precisão por Virgílio Afonso da Silva. Ao examinar a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o autor observa que a invocação da proporcionalidade é, “não raramente, um mero recurso a um topos, com caráter meramente retórico, e não sistemático” (SILVA, 2002, p. 31). O ponto não é terminológico. As três sub-regras não são critérios alternativos entre os quais o intérprete escolhe: são etapas subsidiárias e encadeadas, de modo que só se examina a necessidade depois de afirmada a adequação, e só se chega ao sopesamento estrito depois de vencidas as duas anteriores. Suprimir o percurso é suprimir a proporcionalidade. Como sintetiza o autor a respeito de um julgado em que as etapas não foram percorridas, “se não os realizou, não foi aplicada a regra da proporcionalidade” (SILVA, 2002, p. 33).

A tese que aqui se defende é que esse diagnóstico revela uma inversão, e não apenas uma imprecisão. O sentido do aparato construído por Alexy é constranger a discricionariedade: a fórmula do peso obriga o julgador a declarar quais princípios colidem, quanto cada um é afetado, que peso abstrato lhes atribui e sobre que base empírica decide. Cada variável explicitada é um ponto de ataque oferecido ao contraditório e ao recurso. Ao reter a conclusão - o enunciado performativo de que se ponderou - e descartar as etapas, a prática brasileira converte um método de controle da decisão em fórmula de encerramento do debate. O que era exigência de fundamentação passa a operar como dispensa de fundamentação, e o resultado é uma discricionariedade mais ampla do que a que existiria sem qualquer referência a Alexy, porque agora vem acompanhada de credencial teórica.

O julgamento da ADPF 130 é ilustração útil, e a escolha é deliberada: trata-se de decisão amplamente identificada com o repertório da ponderação. O STF declarou a não recepção integral da lei 5.250/1967 e afirmou a precedência da liberdade de imprensa, admitindo a responsabilização civil a posteriori por eventuais abusos (BRASIL, 2009). A conclusão é defensável e conta com amplo apoio doutrinário. O que interessa aqui é outra coisa: a Corte estabeleceu uma relação de precedência entre princípios constitucionais sem tornar explícitas as variáveis que, no modelo alexyano, a justificariam - a intensidade da restrição imposta a cada bem em colisão, o peso abstrato atribuído a cada um e a confiabilidade das premissas empíricas mobilizadas. Sem esses elementos, a precedência afirmada não é sopesamento, mas escolha; e a escolha pode até ser a correta sem que a decisão que a veicula seja, no sentido de Alexy, controlável.

Registre-se um limite desta análise. Ela não sustenta que o Supremo tenha decidido mal a ADPF 130, nem que a explicitação das variáveis produziria necessariamente resultado diverso. A crítica é de método, não de mérito: uma decisão pode ser substantivamente acertada e argumentativamente incontrolável, e é precisamente essa dissociação que a teoria discursiva pretende impedir.

5. Considerações finais

Alexy é síntese porque recusa o sacrifício que cada tradição anterior aceitou. Contra o positivismo, sustenta uma conexão necessária, e não contingente, entre direito e moral. Contra o jusnaturalismo, sustenta que coerção, autoridade e eficácia social são elementos constitutivos do direito, e não acidentes de sua realização. A dupla natureza é o conceito que permite manter as duas afirmações sem contradição, e a teoria da argumentação é o que impede que a segunda dimensão se converta em arbítrio.

Daí a gravidade da recepção truncada. Retirar da ponderação o seu procedimento não a torna mais flexível: torna-a outra coisa. Sem as sub-regras e sem a explicitação das variáveis, o que resta da fórmula do peso é apenas o seu resultado, e o resultado, isolado do percurso, é indistinguível de uma decisão não fundamentada. A ironia é considerável: um aparato concebido para submeter a decisão judicial ao controle racional passou a funcionar, entre nós, como o seu contrário.

O desdobramento natural deste argumento consiste em submetê-lo a verificação empírica - levantar em que medida, e em que matérias, os acórdãos que invocam a proporcionalidade percorrem efetivamente as três sub-regras. Esse exame ultrapassa os limites de um resumo expandido, mas é a forma pela qual a tese aqui sustentada pode ser confirmada ou refutada.

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ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da fundamentação jurídica. Trad. Zilda Hutchinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005.

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.

ALEXY, Robert. Conceito e validade do direito. Trad. Gercélia Batista de Oliveira Mendes. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 130/DF. Relator: Min. Carlos Ayres Britto. Tribunal Pleno, julgado em 30 abr. 2009.

DWORKIN, Ronald. O império do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007.

FINNIS, John. Lei natural e direitos naturais. Trad. Leila Mendes. São Leopoldo: Unisinos, 2007.

HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. 1.

HART, Herbert L. A. O conceito de direito. Trad. A. Ribeiro Mendes. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 8. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2009.

RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. Trad. L. Cabral de Moncada. 6. ed. Coimbra: Arménio Amado, 1979.

SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 798, p. 23-50, 2002.