O ato de julgar e a perspectiva

Sem adentrar o tema que, submetido a julgamento no STJ, recentemente gerou uma avalanche de compartilhamentos nas redes sociais em razão de uma frase proferida por uma de suas integrantes, gostaria de me deter exclusivamente sobre a afirmação em si: “o ato de julgar não pode ter perspectiva”.

Não sei do que tratava o julgamento e, portanto, não tenho qualquer pretensão de me posicionar sobre a controvérsia submetida ao Tribunal. O que me interessa é outra coisa: perguntar o que significa, afinal, afirmar que o ato de julgar não pode ter perspectiva.

O primeiro ponto a considerar é que a afirmação se situa em uma longa tradição do pensamento jurídico segundo a qual o Direito deve ser constituído, interpretado e aplicado a partir de uma posição de neutralidade. Nessa concepção, a imparcialidade do julgador seria justamente a garantia de que a decisão não seria influenciada por sua posição pessoal, por suas experiências ou por suas preferências. O sujeito que comparece diante do Direito, por sua vez, é concebido de maneira abstrata, como titular de direitos, independentemente de suas circunstâncias concretas.

Sob essa perspectiva, a frase está perfeitamente contextualizada.

A questão é saber se essa compreensão tradicional de neutralidade é suficiente diante dos compromissos jurídicos assumidos pelo Brasil e das transformações que o próprio Direito vem experimentando nas últimas décadas.

É preciso lembrar, por exemplo, a CEDAW - Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher e a Convenção de Belém do Pará. É preciso considerar também a jurisprudência do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, inclusive o caso Maria da Penha, no âmbito da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, e o caso Márcia Barbosa, julgado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos.

Mas há algo, ainda, a ser considerado: tanto essas convenções quanto esses julgamentos resultam de processos históricos e de lutas protagonizadas por movimentos sociais que questionaram relações de poder e reivindicaram a transformação das condições de vida de grupos que, durante muito tempo, permaneceram à margem da proteção jurídica. Isso nos oferece uma primeira pista: o Direito, nesses casos, não nasceu (e geralmente não nasce) de uma abstração sem perspectiva.

Se assim é, uma segunda pergunta se impõe: como, afinal, o Direito é produzido, interpretado e aplicado?

A problematização da pretensão de neutralidade do Direito foi uma das portas de entrada para o desenvolvimento dos feminismos jurídicos. Embora profundamente diversos entre si, esses movimentos teóricos compartilham a compreensão de que normas, instituições e práticas jurídicas não estão imunes às relações de poder existentes na sociedade.

Isso não significa que toda norma jurídica seja necessariamente discriminatória, tampouco que toda decisão judicial decorra de fatores externos ao Direito. Significa reconhecer algo mais simples e, ao mesmo tempo, mais perturbador: o Direito é produzido, interpretado e aplicado em contextos históricos e sociais específicos e, por isso, suas categorias, seus conceitos e suas práticas podem incorporar pressupostos e padrões de interpretação socialmente construídos.

É nesse contexto que surge o protocolo para julgamento com perspectiva de gênero do CNJ, cuja aplicação se tornou obrigatória pela resolução CNJ 492/23.

É importante compreender, contudo, o que o protocolo é e o que ele não é.

Ele não constitui um “método feminista” imposto à magistratura para limitar seu poder de decisão. É, antes, um instrumento institucional que procura traduzir para a prática judicial críticas e metodologias desenvolvidas pelos feminismos jurídicos e por outros campos de reflexão sobre desigualdade e discriminação.

Gênero passa a ser empregado, assim, como uma categoria de análise.

Não se trata de compreender o gênero como uma característica individual ou como uma categoria restrita à identidade ou à diferença biológica entre homens e mulheres. Trata-se de reconhecê-lo como uma construção social que organiza relações de poder, distribui posições sociais e participa da produção das expectativas, dos papéis e dos significados atribuídos aos sujeitos, inclusive no interior das instituições jurídicas.

A proposta do protocolo, portanto, é que a análise jurídica não prescinda do contexto histórico e social em que os conflitos se desenvolvem. As experiências dos sujeitos perante o sistema de justiça são atravessadas por condições sociais, políticas, culturais e institucionais que antecedem e ultrapassam o espaço formal do processo judicial.

A incorporação da perspectiva de gênero decorre da compreensão, já presente nas convenções internacionais, na jurisprudência do Sistema Interamericano, na teoria feminista e em extensa produção acadêmica, de que a pretensão de universalidade do sujeito jurídico pode ocultar o fato de que experiências históricas foram tomadas como parâmetro geral, enquanto outras permaneceram invisibilizadas ou foram tratadas como desvios em relação à regra.

A afirmação de neutralidade (ou ausência de perspectiva) pode produzir, assim, um efeito paradoxal.

Ao não reconhecer as desigualdades existentes na realidade social, o Direito pode deixar de percebê-las no interior dos processos e, com isso, contribuir para reproduzi-las.

O problema se torna ainda mais complexo quando compreendemos que as desigualdades não atuam apenas sobre os resultados das decisões. Elas podem interferir na própria maneira como a realidade se torna inteligível.

Na sociedade brasileira, desigualdades de gênero, raça e outros marcadores sociais não produzem apenas diferenças estatísticas entre grupos. Elas também participam das formas pelas quais certas vidas são percebidas, narradas e socialmente valoradas. Isso significa que pessoas situadas em posições diferentes podem não apenas experimentar a realidade de maneira distinta, mas também encontrar diferentes condições para serem ouvidas, reconhecidas e compreendidas. A ideia de neutralidade, portanto, requer muita atenção. Se padrões sociais são tão profundamente incorporados que passam a ser percebidos como naturais, normais ou evidentes, o simples afastamento consciente de preconceitos explícitos não é suficiente para assegurar que eles não influenciarão a interpretação jurídica.

Por isso, a incorporação da perspectiva de gênero ao julgamento pode ser tão desafiadora.

Os estereótipos podem interferir na própria identificação daquilo que precisa ser esclarecido, na formulação das hipóteses interpretativas, na seleção dos fatos considerados juridicamente relevantes, na avaliação da suficiência das informações disponíveis e na atribuição de significado aos comportamentos das partes e aos relatos das testemunhas.

Isso não significa afirmar que o(a) julgador(a) esteja necessariamente reproduzindo, de maneira consciente, as desigualdades presentes na sociedade. Tampouco significa dizer que toda decisão que não faça referência expressa à perspectiva de gênero seja necessariamente equivocada.

O argumento é outro. A posição socialmente situada do intérprete e os enquadramentos que estruturam a inteligibilidade dos fatos podem influenciar aquilo que aparece como relevante, normal, esperado ou digno de consideração, ainda que o(a) julgador(a) não tenha consciência dessa influência. Portanto, reconhecer que todo processo de interpretação parte de determinados pressupostos não significa abandonar a racionalidade. Pode significar justamente o contrário. Determinados pressupostos participam da construção do raciocínio judicial. Torná-los explícitos permite que sejam examinados, questionados e submetidos ao controle intersubjetivo. A explicitação da perspectiva, nesse sentido, não necessariamente reduz a imparcialidade. Pode contribuir para fortalecê-la.

É nesse ponto que autores como Miranda Fricker, ao tratar da injustiça epistêmica; Fabiana Severi, ao problematizar os pressupostos tradicionais da imparcialidade e desenvolver contribuições metodológicas para uma abordagem jurídica sensível às desigualdades; Katharine Bartlett, ao propor métodos feministas de interpretação jurídica; e Sueli Carneiro, ao confrontar a posição do “eu hegemônico” com a construção social do “o outro”, oferecem importantes chaves de leitura.

Uma formação para além da tradição do Direito nos leva a perguntar não apenas se o(a) julgador(a) tem ou não uma perspectiva, mas quais perspectivas, pressupostos e categorias participam da construção de sua decisão e em que medida eles podem ser explicitados e criticamente examinados.

Quando se trata de julgar com perspectiva, o desafio não está em descobrir se existe um único jeito correto de julgar, mas em criar condições para que possamos perguntar, de maneira cada vez mais consciente, a partir de onde estamos conhecendo, o que estamos vendo, o que estamos deixando de ver e quais pressupostos estão orientando a nossa interpretação do Direito.