O afastamento de precedente ou jurisprudência favorável à defesa

Introdução

A reforma processual penal promovida pelo Pacote Anticrime (lei 13.964/19) introduziu, no art. 315 do CPP, um parágrafo segundo com matriz analítica do art. 489, § 1º, do CPC de 2015. O dispositivo elenca hipóteses em que a decisão judicial - interlocutória, sentença ou acórdão - não pode ser considerada fundamentada, destacando-se, para o propósito deste estudo, o inciso VI: a decisão que "deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento".

Contudo, ao reunir sob o mesmo teto normativo conceitos dogmaticamente heterogêneos- súmula, jurisprudência e precedente -, impõe-se ao intérprete um duplo rigor analítico: (i) compreender a arquitetura conceitual que separa precedente (ratio decidendi vinculante) de jurisprudência (reiteração de julgados) e das súmulas, categoria que a doutrina processual e a teoria da decisão vêm depurando desde a incorporação do sistema de precedentes ao processo civil brasileiro; e (ii) extrair, dessa distinção, o ônus explicativo imposto ao julgador que pretenda afastar a tese invocada pela parte.

É precisamente sobre essa dupla exigência que se debruça esta análise: sustentar, criticamente, que o dever de fundamentação analítica não se limita a justificar a decisão adotada pelo magistrado, mas compreende também as consequências práticas, de forma específica, por que o precedente ou a jurisprudência contrária à tese defensiva - e não aquela invocada pela defesa - deve prevalecer no caso concreto.

No processo penal, no qual a liberdade individual é o bem jurídico em litígio e vigora a força normativa da presunção de inocência e do favor rei (favor libertatis), a exigência de fundamentação exaustiva não é mero fetiche acadêmico. Trata-se de uma garantia republicana inafastável e de um limite ético-jurídico contra o arbítrio judicial.

Um esboço da dicotomia entre precedente e jurisprudência discutido na doutrina

O próprio texto do art. 315, § 2º, VI, do CPP já sinaliza que precedente, jurisprudência e súmula não são sinônimos: ao mencionar as três figuras lado a lado, separadas pela conjunção "ou", o legislador deixou claro que não se trata de meros sinônimos, mas de institutos com densidades e perfis dogmáticos próprios, embora submetidos ao mesmo parâmetro de exigência analítica. A jurisprudência costuma ser compreendida como o conjunto de decisões reiteradas de um tribunal sobre determinado tema, desenhando uma tendência ou padrão decisório ao longo do tempo; o precedente, por sua vez, é associado a uma decisão isolada e paradigmática, vocacionada a guiar julgamentos futuros, da qual se extrai a ratio decidendi. A rigor, essa distinção conceitual mais fina - e a gradação de força vinculante que dela decorre - é tarefa que a doutrina especializada em teoria dos precedentes vem seguindo há alguns anos, e que extrapola o escopo desta resenha, motivo pelo qual se delimita o foco do presente estudo à análise direta da fonte doutrinária consultada.

Lenio Streck e Georges Abboud, na obra “O que é isto: o precedente judicial e as súmulas vinculantes?” (2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014, 130 p.), tratam da distinção entre súmula vinculante e precedente - figura próxima, embora não idêntica, à dicotomia entre precedente e jurisprudência aqui investigada. No terceiro capítulo da obra, os autores rebatem com firmeza a tese de que o enunciado sumular funcionaria como regra autossuficiente e imune à interpretação diante das particularidades do caso concreto.

Já no capítulo seguinte, sob uma perspectiva histórica e funcional, Streck e Abboud desnudam as fraturas ontológicas entre os dois institutos: enquanto o precedente no common law nasce umbilicalmente ligado à solução de um conflito fático do passado, a súmula se dirige à resolução de casos futuros. Essa distinção estrutural é útil para compreender por que o art. 315, § 2º, VI, do CPP, ao agrupar súmula, jurisprudência e precedente sob o mesmo comando, exige do aplicador do direito processual penal o cuidado de não tratá-los como equivalentes. Tratar súmula, jurisprudência e precedente como indistintos desidrata a essência do art. 315, § 2º, VI, do CPP e compromete a integridade do dever de fundamentação.

A crítica: Um duplo ônus de fundamentação para a afastabilidade de precedente ou jurisprudência favorável à defesa

A tese aqui sustentada parte de uma premissa clara: no processo penal, o juiz está obrigado a (I) fundamentar a rejeição do precedente ou jurisprudência invocado pela defesa e a (II) justificar, de modo específico, por que a jurisprudência ou o precedente de sentido contrário deve prevalecer no caso concreto. Trata-se de exigência que decorre da conjugação de dois vetores: o devido processo legal substancial e a natureza da liberdade como bem jurídico tutelado no processo penal.

Em primeiro lugar, o argumento do devido processo legal substancial. O contraditório assegurado pelo art. 5º, LV, da Constituição Federal assegura aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. A leitura do contraditório como direito de influência - e não mera bilateralidade formal de audiência - exige que os argumentos deduzidos pela parte sejam efetivamente considerados na formação do convencimento judicial. Quando a defesa colaciona julgado favorável e o juiz simplesmente o ignora para aplicar a tese contrária, sem o devido enfrentamento, o contraditório é degolado e reduzido a mera formalidade ritual, esvaziado de sua função substantiva. Nesse sentido, a fundamentação sobre o afastamento do precedente não é requisito meramente processual, mas garantia constitucional de participação e de controle da atividade jurisdicional.

Em segundo lugar, o argumento da coerência interna do próprio sistema de precedentes. Se o julgador pudesse afastar o precedente invocado pela parte com a simples invocação de outro, em sentido contrário, sem demonstrar por que este último é o aplicável, o sistema de precedentes se converteria em mero repositório de argumentos de autoridade intercambiáveis, dos quais o julgador escolhe livremente aquele que confirma a conclusão já alcançada por outras vias - precisamente a prática de "transformar precedentes e jurisprudência em verbetes ou ementas descontextualizadas" apontada por Streck e Abboud na obra examinada na seção anterior. O art. 315, § 2º, VI, do CPP veio justamente para estancar essa patologia: não basta ao juiz escolher entre precedentes conflitantes; exige-se do julgador a demonstração de critérios objetivos, como a distinção fática (distinguishing), a superação do entendimento (overruling), a hierarquia ou a atualidade da tese.

Em terceiro lugar, o argumento específico do processo penal. A jurisprudência mencionada pela defesa não é apenas um argumento processual como outro qualquer: ela integra a estratégia de exercício do direito de defesa, protegido constitucionalmente em sua amplitude máxima em razão da gravidade das consequências do processo penal - a privação da liberdade. A presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF) e o princípio do favor rei impõem que, havendo controvérsia jurisprudencial relevante sobre matéria que beneficia o acusado, o afastamento dessa tese em prol de entendimento mais gravoso exige fundamentação qualificada e específica, não bastando a genérica invocação de precedente em sentido oposto. Aceitar menos do que isso seria chancelar um absurdo hermenêutico: exigir menos fundamentação no processo penal do que no processo civil, inversão teleológica incompatível com a hierarquia axiológica dos bens jurídicos em jogo em cada um desses ramos processuais.

Cabe, por rigor acadêmico, considerar a objeção mais relevante a essa tese. O STF, ao julgar a Questão de Ordem no Agravo de Instrumento 791.292/PE (relator ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgamento em 23/6/10, DJe 149, divulgado em 12/8/10) - precedente identificado pela doutrina como origem do chamado tema 339 de repercussão geral -, reafirmou jurisprudência já então antiga da Corte no sentido de que o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que a decisão seja fundamentada, ainda que sucintamente, sem determinar o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão, admitindo-se inclusive a motivação por remissão (per relationem) às razões da decisão impugnada. Essa orientação, se lida de modo expansivo, poderia ser invocada para relativizar a exigência do art. 315, § 2º, VI, do CPP, sob o argumento de que o dispositivo infraconstitucional não poderia impor padrão mais rígido do que aquele fixado pelo próprio guardião da Constituição. Some-se a isso a preocupação legítima com a sobrecarga do Poder Judiciário e o risco de "engessamento" da atividade jurisdicional caso se exija fundamentação exaustiva para cada precedente mencionado, ainda que de forma tangencial, pela parte.

É revelador, todavia, que o próprio julgamento paradigma contenha, em seu bojo, voz dissonante que reforça a tese aqui sustentada. O ministro Marco Aurélio, em voto vencido no mesmo AI 791.292 QO-RG/PE, registrou expressamente que "não existe prestação jurisdicional aperfeiçoada se não se examinarem, até para declarar a improcedência, todos os pontos enfocados pela parte", ressalvando que o órgão judicante somente estaria dispensado de se manifestar explicitamente sobre uma tese quando esta se mostrasse incompatível com o entendimento já adotado no pronunciamento judicial - e, ainda assim, mediante explicitação dessa incompatibilidade. O voto do ministro Marco Aurélio, de 2010, antecipa em quase uma década, no plano constitucional, o que o legislador do Pacote Anticrime viria a positivar, em 2019, no art. 315, § 2º, VI, do CPP: a ideia de que o afastamento de tese jurídica relevante - aí incluída a invocada por precedente ou jurisprudência - não pode ocorrer em silêncio, ainda que a motivação global da decisão seja formalmente sucinta.

A objeção, todavia, não prospera quando aplicada à hipótese específica do inciso VI. O próprio STJ, ao examinar o recurso especial 2.114.007/RJ (relator ministro Humberto Martins, terceira turma, julgado em sessão virtual de 07 a 13/10/25, DJEN 16/10/25), anulou acórdão do TJ/RJ por omissão quanto a alegação de distinguishing - fundada em autorização judicial para a continuidade de depósitos em ação de consignação em pagamento por mais de oito anos após o trânsito em julgado -, com base nos arts. 489, § 1º, IV e V, e 1.022, II, do CPC. Convém a ressalva acadêmica: trata-se de precedente formado em processo civil, não em processo penal, e o vício ali reconhecido enquadra-se, tecnicamente, nos incisos IV e V do art. 489, § 1º, do CPC (não enfrentamento de argumento capaz de infirmar a conclusão e invocação de precedente sem demonstração de ajuste do caso a seus fundamentos determinantes), e não no inciso VI, correspondente ao afastamento de precedente ou jurisprudência invocado pela parte. Sua transposição ao processo penal dá-se, portanto, por analogia, autorizada pelo art. 3º do CPP - e é exatamente esse diálogo de fontes entre CPC e CPP que o art. 315, § 2º, VI, do CPP institucionaliza. Relevante notar, ainda, que o próprio STJ, ao fundamentar a anulação, invocou como uniforme sua jurisprudência sobre o tema, citando o AgInt no REsp 1.848.104/SP (relator ministro Luis Felipe Salomão, quarta turma, julgado em 20/4/21, DJe 11/5/21), no qual se afirmou que a recusa do tribunal de origem em analisar tese jurídica relevante, suscitada em embargos de declaração, enseja a anulação do acórdão por negativa de prestação jurisdicional. A convergência entre esses precedentes civis e a lógica do art. 315, § 2º, VI, do CPP não é acidental: ambos os sistemas processuais, cada um a seu tempo, positivaram a mesma exigência de enfrentamento analítico de teses jurídicas relevantes, o que permite concluir que a motivação sucinta chancelada pelo tema 339 nunca autorizou o silêncio absoluto sobre o núcleo da controvérsia jurisprudencial suscitada pela parte - apenas dispensou o exame exaustivo de argumentos marginais.

A preocupação com a sobrecarga do Judiciário, por sua vez, não pode ser oposta como justificativa para a supressão de garantias processuais penais: o custo institucional da fundamentação analítica é, nesse contexto, preço necessário da legitimidade da jurisdição penal.

Por essas razões, a exegese do art. 315, § 2º, VI, do CPP impõe dois momentos argumentativos indissociáveis e obrigatórios ao julgador: o primeiro, de afastamento motivado do precedente ou jurisprudência invocado pela defesa, mediante demonstração de distinção fática (distinguishing) ou de superação do entendimento (overruling); o segundo, de justificação positiva da escolha pelo entendimento contrário, com indicação dos elementos que tornam este último aplicável e prevalente no caso concreto.

A supressão de qualquer uma dessas etapas não gera simples imperfeição redacional: ostenta vício insanável de fundamentação, abrindo margem para embargos de declaração e a clara caracterização de negativa de prestação jurisdicional.

A possibilidade de opor embargos de declaração perante a ausência da dupla fundamentação

Como já bem discutido acima, pode-se concluir que, ausentes qualquer dos dois pontos exigidos pelo art. 315, § 2º, VI, do CPP, quais sejam o afastamento motivado do precedente ou jurisprudência invocado pela defesa, ou a justificação positiva do entendimento contrário adotado, atraem-se consequências processuais diretas.  A inobservância desse duplo ônus motivacional pelo magistrado não é mera desconformidade estética da redação judiciária; traduz, tecnicamente, omissão, apta a ensejar embargos de declaração, nos termos do art. 382 do CPP (decisões de primeiro grau) e do art. 619 do CPP (acórdãos), com aplicação subsidiária do art. 1.022, II, c/c art. 489, § 1º, VI, do CPC, por força do art. 3º do CPP.

Nessa dinâmica, os aclaratórios desempenham dupla função instrumental indeclinável: integrativa, ao compelir o julgador a suprir a omissão; e de prequestionamento, viabilizando o acesso às instâncias extraordinárias caso a omissão persista. É possível notar que a falta de um único dos dois fatores elencados pelo artigo, e não necessariamente a ocorrência simultânea dos dois lapsos, configura o vício: a decisão que cuida de afastar o precedente invocando razões genéricas, mas se omite quanto aos motivos pelos quais a tese contrária amolda-se ao caso concreto, ostenta o mesmo grau de nulidade daquela que simplesmente ignora a construção jurisprudencial sustentada pela defesa. Em ambos os cenários, resulta configurada a inequívoca negativa de prestação jurisdicional.

Conclusão

A distinção entre precedente e jurisprudência ultrapassa o mero diletantismo conceitual: ela atua como verdadeira régua hermenêutica para dosar a intensidade do ônus argumentativo imposto pelo art. 315, § 2º, VI, do CPP. Mas, independentemente dessa gradação, remanesce inflexível o núcleo garantista que orienta a jurisdição penal, em que a liberdade individual está em jogo e vigora o princípio do favor rei, o afastamento de entendimento jurisprudencial favorável à defesa em prol de orientação contrária não pode operar-se por mera invocação de ementas antagônicas. O dispositivo processual penal impõe ao julgador um dever de motivação qualificado e bidirecional: a desconstrução analítica da tese defensiva - mediante a demonstração de distinguishing ou overruling - e a justificativa objetiva sobre os motivos pelos quais a orientação oposta deve prevalecer no caso concreto.

Erigir esse standard motivacional ao seu grau máximo é a única exegese capaz de dar cumprimento real ao Pacote Anticrime e assegurar que o contraditório substancial e a ampla defesa subsistam não como meras formalidades rituais ou adornos retóricos, mas como garantias constitucionais inafastáveis do cidadão perante o estado-juiz.

No entanto, a parte prejudicada possui um instrumento legal apto a (tentar) corrigir o defeito: a oposição de embargos de declaração.

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STRECK, Lenio Luiz; ABBOUD, Georges. O que é isto: o precedente judicial e as súmulas vinculantes? 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014. 130p.

BRITO, Jaime Domingues; FACHIN, Jéssica. Resenha: STRECK, Lenio Luiz; ABBOUD, Georges. O que é isto: o precedente judicial e as súmulas vinculantes? Revista Jurídica Cesumar - Mestrado, v. 14, n. 2, p. 581-583, jul./dez. 2014.

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Jurisprudência

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 2.114.007/RJ. Rel. Min. Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 13/10/2025, DJEN 16/10/2025.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgInt no Recurso Especial nº 1.848.104/SP. Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 20/04/2021, DJe 11/05/2021.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 791.292/PE. Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2010, DJe 149, divulgado em 12/08/2010 (Tema 339 da Repercussão Geral).