O título prescreveu. A dívida, não

A conclusão parecia pronta: os títulos estavam prescritos.

Mas prescritos para quê?

Foi essa pergunta que mudou o caso.

Uma cliente procurou auxílio jurídico levando alguns cheques que já não conservavam sua força executiva. Segundo relatava, outros advogados haviam examinado anteriormente a situação sem encontrar caminho para a cobrança.

À primeira vista, havia boas razões para o pessimismo. O tempo havia atingido os títulos. Insistir na mesma pergunta - “como cobrar esses cheques?” - provavelmente conduziria sempre à mesma resposta.

Foi necessário fazer outra:

Por que esses cheques existiam?

A investigação que começou nessa pergunta levou a um apartamento, a um distrato, ao aproveitamento dos créditos da cliente por terceiro e, finalmente, a uma obrigação que não havia nascido dos cheques.

Os títulos eram apenas parte da história.

E foi justamente quando deixaram de ser tratados como o centro do problema que começaram a revelar a solução.

Antes do título, havia um negócio

Anos antes, a cliente havia adquirido um imóvel residencial de uma incorporadora. Depois, diante de dificuldades para continuar pagando as prestações, decidiu desfazer o negócio.

Nesse contexto, um terceiro se dispôs a auxiliá-la na rescisão.

O distrato continha um dado que se tornaria fundamental: havia um crédito pertencente à compradora, e o próprio documento previa seu aproveitamento na aquisição de uma unidade imobiliária em nome daquele terceiro.

Segundo o ajuste verbal posteriormente levado ao Judiciário, ele pagaria à cliente o equivalente aos créditos que recebera.

O pagamento não ocorreu integralmente.

Depois de insistências, foram entregues cheques correspondentes a parte da obrigação. Um deles foi compensado; os demais foram devolvidos por insuficiência de fundos.

Os anos passaram.

Quando a situação chegou para análise, os cheques pareciam contar uma história simples: títulos prescritos, cobrança inviável.

Mas eles estavam sendo lidos apenas pela frente.

A solução estava no verso

No verso dos cheques havia uma declaração que mudava completamente sua importância para o caso.

Neles constava que o pagamento se referia à compra do imóvel, com remissão à cláusula do distrato.

A frase era curta.

Sua consequência não.

Porque aqueles documentos podiam ter perdido determinada eficácia como títulos de crédito, mas continuavam sendo documentos.

E documentos também provam fatos.

A pergunta deixou então de ser: “como executar estes títulos?”. 

E passou a ser: “que obrigação explica a existência destes títulos?”.

A partir daí, documentos que pareciam dispersos começaram a formar uma sequência.

Havia o negócio imobiliário.

Havia o distrato.

Havia o crédito da cliente.

Havia seu aproveitamento em benefício de terceiro.

Havia a alegação do compromisso de pagamento.

Havia os cheques.

E, no verso deles, havia uma declaração ligando o pagamento justamente ao negócio e ao distrato.

O documento era o mesmo. A pergunta havia mudado.

Foi esse deslocamento que permitiu enxergar o problema por outro ângulo.

A prova não estava necessariamente em uma peça isolada.

Estava na relação entre elas.

Não era preciso ressuscitar o título

Não se tratava de ressuscitar o título. Tratava-se de identificar a obrigação que o título apenas documentava

A partir dessa reconstrução, surgiu uma possibilidade inteiramente diferente.

Em vez de tentar devolver artificialmente aos cheques uma eficácia que o tempo lhes havia retirado, seria necessário investigar a relação jurídica que existia antes deles.

A causa, portanto, não foi estruturada como simples cobrança cambial.

Em 2009, foi proposta ação buscando o reconhecimento da relação contratual decorrente da transferência dos créditos, a declaração de seu inadimplemento e a condenação correspondente.

Os cheques mudaram de lugar na arquitetura jurídica.

Deixaram de ser o próprio fundamento do direito exigido para se tornarem elementos de prova da obrigação subjacente.

Não se procurou ressuscitar o título. Procurou-se identificar a obrigação que existia antes dele.

Essa distinção pode parecer óbvia depois que a solução é encontrada.

Antes dela, não era.

O pensamento lateral entra em cena

Edward de Bono dedicou parte importante de sua obra ao que chamou de lateral thinking - pensamento lateral.

A ideia interessa profundamente à advocacia.

A lógica trabalha a partir de determinadas premissas. Mas, quando o próprio ponto de partida limita a compreensão do problema, aprofundar indefinidamente a mesma linha de raciocínio pode produzir respostas cada vez mais sofisticadas para a pergunta errada.

O pensamento lateral introduz outro movimento: mudar deliberadamente o ponto de partida, questionar a maneira pela qual o problema foi estruturado e procurar alternativas de enquadramento.

Foi exatamente o que aquele caso exigiu.

O raciocínio inicial era: cheque - prescrição - impossibilidade de execução.

Nada havia necessariamente de errado nessa sequência.

O problema estava em considerá-la a história inteira.

O pensamento lateral acrescentou outra: cheque - Por que foi emitido? - Qual negócio o antecedeu? - Quem recebeu o benefício econômico? - Qual obrigação foi assumida? - Quais documentos demonstram essa relação?

A mudança não eliminou a prescrição.

Eliminou apenas a presunção de que ela encerrava toda a investigação.

Pensamento lateral não é inventar uma saída. É investigar se o problema foi formulado corretamente.

A defesa atacou exatamente o ponto decisivo

A tese foi contestada.

O réu negou a existência da relação contratual. Sustentou que o distrato não o vinculava, questionou a contratação verbal e invocou a quitação constante do documento.

Era uma objeção séria.

Se o distrato fosse examinado isoladamente, ele não contaria necessariamente toda a história.

Se os cheques fossem examinados isoladamente, tampouco.

Era preciso demonstrar a conexão.

O distrato mostrava o destino dos créditos.

Os cheques demonstravam pagamentos.

As declarações neles existentes remetiam ao negócio imobiliário e ao próprio distrato.

A sucessão dos documentos permitia reconstruir a operação.

Em outras palavras, não bastava perguntar o que cada documento dizia.

Era preciso perguntar o que eles diziam uns sobre os outros.

Essa talvez seja uma das lições mais úteis do episódio.

Em processos complexos, frequentemente a prova decisiva não chega ao advogado com uma etiqueta escrita “prova decisiva”.

Ela pode estar fragmentada.

Uma cláusula explica um depósito.

Um e-mail explica uma cláusula.

Uma matrícula explica uma transferência.

Uma mensagem explica uma ordem.

Um recibo explica um negócio.

Um título prescrito pode explicar uma obrigação.

A prova pode estar menos no documento do que na conexão entre documentos.

E então veio a sentença

Em 2011, a ação foi julgada procedente.

A fundamentação é especialmente interessante porque retornou exatamente ao ponto que havia permitido reconstruir o caso.

Ao enfrentar a negativa do réu, o magistrado observou que ele não apresentara justificativa para a emissão dos cheques em favor da autora.

Mais importante: a sentença destacou que nas cópias dos títulos havia declaração expressa relacionada aos direitos que a autora possuía sobre o imóvel negociado com a incorporadora.

Aquilo que inicialmente parecia representar o fim do caso ajudou a provar a obrigação.

A sentença reconheceu o crédito material e fixou também indenização por danos morais.

Não houve recurso.

Depois, o crédito foi perseguido até sua satisfação.

O resultado interessa menos como celebração de uma causa vencida do que como demonstração de um método.

Porque nada de extraordinário foi acrescentado aos fatos.

Nenhum documento novo precisou ser imaginado.

Nenhuma prescrição foi ignorada.

Nenhuma obrigação foi criada pela retórica.

Os mesmos documentos que estavam sobre a mesa desde o início passaram apenas a ser interrogados de outra maneira. Não apareceu uma prova nova. Apareceu uma nova maneira de compreender as provas que já existiam.

O que este caso não ensina

Aqui é necessário estabelecer um limite importante.

Este caso não significa que todo título prescrito esconda uma dívida judicialmente exigível.

Não significa que a troca do nome da ação renove prazo prescricional.

Muito menos significa que toda cobrança perdida possa ser recuperada mediante criatividade processual.

Isso seria pensamento mágico, não pensamento lateral.

A lei 7.357/85, ao disciplinar o cheque, prevê expressamente no art. 62 que, salvo prova de novação, sua emissão ou transferência não exclui a ação fundada na relação causal, desde que provado o não pagamento.

Mas a existência da relação causal não resolve automaticamente o problema prescricional.

É preciso descobrir qual é a obrigação, quando surgiu a pretensão, quem são credor e devedor, qual é a prova disponível e qual prazo a lei estabelece para aquela pretensão específica.

Hoje, por exemplo, a jurisprudência consolidada do STJ estabelece prazo de cinco anos para a ação monitória proposta contra o emitente de cheque sem força executiva, contado do dia seguinte à data de emissão estampada no título, conforme o tema repetitivo 628 e a súmula 503.

Naquele processo, ajuizado em 2009, a tese formulada na inicial foi outra: sustentou-se a incidência do prazo geral decenal do art. 205 do CC sobre a obrigação contratual identificada.

A sentença julgou a demanda procedente, embora não tenha desenvolvido capítulo específico sobre a prescrição.

A distinção é importante.

O pensamento lateral não muda a lei. Muda o campo de investigação sobre o qual a lei será aplicada.

O perigo da primeira definição

Talvez a maior utilidade prática do pensamento lateral para a advocacia esteja aqui.

Clientes chegam aos escritórios trazendo problemas já batizados:

• “Contrato vencido”;
• “Execução perdida”;
• “Imóvel sem escritura”;
• “Dívida prescrita”;
• “Fraude bancária”;
• “Sociedade sem contrato”.

Essas expressões são pontos de partida.

Não podem ser automaticamente tratadas como diagnóstico jurídico definitivo.

O advogado precisa voltar uma etapa.

O que aconteceu?

Em que ordem?

Quem fez o quê?

Que benefício econômico foi transferido?

Qual documento registra cada acontecimento?

O que existia antes do documento apresentado?

Qual obrigação nasceu?

Qual fato extinguiu - ou não extinguiu - essa obrigação?

Qual é a melhor versão contrária aos interesses do cliente?

E só depois:

Qual é a consequência jurídica?

A primeira descrição do problema não pode ser a última palavra da investigação.

A técnica de perguntar “por quê?”

Há uma maneira simples de incorporar esse raciocínio à rotina profissional.

Diante do documento aparentemente decisivo, retroceda.

Se há um cheque, pergunte por que foi emitido.

Se há uma transferência bancária, pergunte qual negócio a justificou.

Se há uma escritura, pergunte qual relação econômica a antecedeu.

Se há uma confissão de dívida, pergunte qual obrigação foi confessada.

Se há uma quitação, pergunte exatamente o que foi quitado.

Se há uma sentença, pergunte exatamente o que foi decidido.

E quando encontrar a resposta, retroceda novamente.

O objetivo não é complicar causas simples.

É impedir que a aparência jurídica de um documento substitua a investigação dos fatos.

Depois, faça o movimento contrário: reconstrua a história para frente.

Fato - negócio - obrigação - documento - inadimplemento - pretensão - prova - prazo - ação.

Essa sequência não oferece garantia de resultado.

Oferece algo mais importante para o método profissional: uma forma de reduzir o risco de abandonar uma possibilidade antes de compreendê-la.

Pensamento lateral exige rigor, não menos rigor

Há ainda uma advertência indispensável.

Criatividade jurídica sem disciplina probatória é apenas imaginação.

Uma hipótese diferente não se torna verdadeira porque é engenhosa.

Depois de formular uma alternativa, é preciso tentar destruí-la.

O documento realmente demonstra aquilo que pensamos?

Existe interpretação contrária plausível?

A cronologia fecha?

Há testemunhas?

Existe documento incompatível?

A pretensão está prescrita por outro fundamento?

A parte demandada é realmente devedora?

Qual seria o melhor argumento da defesa?

O pensamento lateral serve para gerar e encontrar caminhos.

O pensamento crítico serve para tentar fechá-los.

Somente os caminhos que sobrevivem aos dois merecem chegar ao processo.

Por isso, talvez a síntese mais precisa seja esta: criatividade para encontrar a tese; rigor para tentar destruí-la; prova para decidir se ela permanece de pé.

O documento não é o direito

Há uma tentação recorrente na advocacia: confundir o documento com a relação jurídica que ele representa.

Mas o instrumento e o direito não são necessariamente a mesma coisa.

O contrato escrito não contém obrigatoriamente toda a relação entre as partes.

A nota fiscal não é o negócio.

A transferência bancária não é sua causa.

A escritura não é toda a história do imóvel.

O cheque não era toda a dívida.

O documento é uma porta de entrada para os fatos.

E, algumas vezes, quando sua função mais evidente desaparece, outra permanece.

Foi o que aconteceu naquele processo.

O título já não podia desempenhar a função que inicialmente parecia interessar.

Mas ainda podia falar.

Falava sobre o imóvel.

Falava sobre o distrato.

Falava sobre o pagamento.

E, quando colocado ao lado dos demais documentos, ajudava a contar uma história juridicamente relevante.

Por isso, diante de uma causa aparentemente perdida, talvez exista uma pergunta anterior a todas as teses, precedentes e recursos: terminou o direito - ou terminou apenas o caminho que estávamos olhando?

Não há resposta universal.

Às vezes, tudo realmente terminou.

Mas o advogado somente deveria chegar a essa conclusão depois de compreender exatamente o que terminou.

Naquele caso, a resposta estava no verso de alguns títulos que pareciam inúteis.

O tempo havia atingido o instrumento.

A investigação encontrou a obrigação.

O título prescreveu. A dívida, não.

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BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Especialmente arts. 107, 205, 206, § 5º, I, e 212.

BRASIL. Lei nº 7.357, de 2 de setembro de 1985. Lei do Cheque. Especialmente art. 62.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REsp 1.101.412/SP (Tema Repetitivo 628). Segunda Seção. Rel. Min. Luis Felipe Salomão. Julgado em 11/12/2013. DJe 3/2/2014.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Súmula 503. Segunda Seção. Julgada em 11/12/2013. DJe 10/2/2014.

DE BONO, Edward. Lateral Thinking: An Introduction. London: Penguin Books.

DE BONO, Edward. Lateral Thinking. Materiais institucionais disponibilizados no portal oficial Edward de Bono, consultados para a exposição do conceito de pensamento lateral empregada neste artigo.

CASO CONCRETO ANALISADO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Processo nº 0213811-25.2009.8.26.0100. 14ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo. Fontes primárias consultadas: petição inicial; contestação; cópias dos cheques e das declarações neles lançadas; sentença de 8 de julho de 2011. Os documentos foram utilizados para a reconstrução dos fatos, da tese jurídica submetida ao Judiciário, da controvérsia estabelecida e dos fundamentos adotados na sentença. Os nomes das partes e demais dados pessoais foram omitidos do artigo.