Autismo, mudanças diagnósticas e proteção dos direitos

A ciência muda.

Os critérios diagnósticos mudam.

Os manuais são atualizados.

Conceitos antes separados podem ser reunidos, terminologias podem desaparecer e novos critérios podem ser incorporados.

Isso faz parte do desenvolvimento científico.

O problema jurídico começa quando uma mudança na classificação médica passa a ser tratada como se, por si só, pudesse retirar direitos anteriormente reconhecidos.

No caso do autismo, essa discussão possui consequências concretas.

Uma pessoa pode ter recebido determinado diagnóstico segundo critérios vigentes em uma época e, anos depois, encontrar um sistema classificatório diferente.

A pergunta é inevitável: a mudança do manual pode significar automaticamente a perda de direitos?

A resposta precisa ser negativa.

Não porque diagnósticos sejam imutáveis.

Não porque benefícios ou adaptações jamais possam ser revistos.

Mas porque uma alteração classificatória, isoladamente, não demonstra que desapareceram impedimentos, barreiras ou necessidades de suporte.

Ciência e Direito cumprem funções diferentes

Manuais diagnósticos possuem enorme importância.

Eles organizam conhecimento clínico, facilitam comunicação entre profissionais, auxiliam pesquisas e oferecem critérios para avaliação diagnóstica.

Mas um manual médico não é uma Constituição.

Nem uma lei.

Nem substitui, sozinho, o regime jurídico da deficiência.

A medicina pergunta se determinada condição está clinicamente presente, quais são suas manifestações e quais necessidades de cuidado existem.

O Direito precisa responder perguntas adicionais.

Qual norma reconhece determinada proteção?

Quais requisitos jurídicos precisam estar presentes?

As condições que justificaram determinada adaptação continuam existindo?

Houve mudança real na situação da pessoa ou somente mudança na linguagem utilizada para descrevê-la?

Confundir essas dimensões permite que uma atualização científica passe a produzir consequências jurídicas para as quais jamais foi criada.

A história do autismo mostra por que isso importa

A própria classificação do autismo mudou profundamente ao longo do tempo.

As descrições históricas de Kanner e Asperger não correspondiam exatamente ao conceito contemporâneo de transtorno do espectro autista.

Nos primeiros DSM, o autismo sequer possuía a organização diagnóstica hoje conhecida.

Posteriormente, surgiram categorias distintas.

O DSM-IV trabalhava, por exemplo, com transtorno autista, síndrome de Asperger e outros transtornos globais do desenvolvimento.

Com o DSM-5, essas categorias foram reorganizadas sob o conceito de transtorno do espectro autista.

A CID também percorreu trajetória semelhante, chegando atualmente à classificação do autismo dentro da CID-11.

Essas mudanças demonstram um fato elementar: classificações científicas são revisáveis.

Isso não significa que pessoas mudem automaticamente porque um livro mudou.

Uma alteração de nomenclatura pode refletir avanço científico sem produzir qualquer modificação correspondente na funcionalidade da pessoa.

O desaparecimento de uma categoria não faz desaparecer, por consequência lógica, as barreiras enfrentadas por quem anteriormente estava nela incluído.

Mudança diagnóstica não é a mesma coisa que mudança funcional

Esse ponto precisa ser tratado com precisão.

Existem pelo menos quatro situações diferentes.

A primeira é a mudança classificatória.

Muda-se o nome, o código ou a forma de agrupar determinados critérios.

A segunda é a evolução funcional.

A pessoa efetivamente apresenta mudança em suas dificuldades, capacidades ou necessidades de suporte.

A terceira é a correção diagnóstica.

Uma nova avaliação demonstra, com base adequada, que o diagnóstico anterior não era correto.

A quarta é a alteração jurídica.

A própria legislação modifica os requisitos de determinada prestação ou direito.

Essas quatro situações podem se relacionar.

Mas não são equivalentes.

Mudar o código não prova melhora funcional.

Melhora funcional não demonstra necessariamente que o diagnóstico inicial tenha sido errado.

E uma nova edição do DSM não equivale a uma nova lei.

Essa separação é essencial para impedir decisões automáticas.

O Direito brasileiro não depende exclusivamente do código diagnóstico

No Brasil, a pessoa com transtorno do espectro autista é considerada pessoa com deficiência para todos os efeitos legais.

Esse reconhecimento está na lei 12.764/12.

A Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, incorporada ao ordenamento brasileiro pelo procedimento do art. 5º, § 3º, da Constituição, também deslocou o conceito de deficiência para além de uma perspectiva exclusivamente médica.

Deficiência envolve a interação entre impedimentos de longo prazo e barreiras que podem restringir a participação plena e efetiva da pessoa na sociedade.

A lei brasileira de Inclusão reforça esse modelo.

Quando necessária, a avaliação deve observar elementos biopsicossociais, considerando não apenas características individuais, mas também atividades, participação e fatores ambientais.

Isso impede um raciocínio simplista: “o código mudou, portanto o direito acabou”.

A pergunta juridicamente correta é mais complexa.

A pessoa continua enfrentando barreiras?

A necessidade que justificava determinada adaptação permanece?

Qual é a base legal daquela proteção?

Existem requisitos adicionais?

Houve efetivamente mudança na condição individual?

Sem responder a essas perguntas, a retirada automática de direitos carece de fundamentação suficiente.

Não existe direito adquirido a um diagnóstico imutável

A proteção jurídica também não deve ser levada ao extremo oposto.

Diagnósticos podem ser revistos.

A ciência pode evoluir.

Um erro pode ser corrigido.

A situação funcional de uma pessoa pode se modificar.

Determinados benefícios possuem requisitos próprios e podem ser legitimamente reavaliados.

Por isso, a expressão “direito adquirido ao diagnóstico” é juridicamente imprecisa.

Diagnóstico é uma conclusão clínica.

Direito adquirido é uma categoria jurídica.

Uma pessoa não precisa permanecer eternamente vinculada a uma classificação que evidências consistentes demonstrem estar equivocada.

A proteção constitucional deve incidir contra outra coisa: a transformação automática de uma mudança científica em perda jurídica.

A diferença é fundamental.

O objetivo não é impedir a ciência de mudar.

É impedir que instituições retirem direitos sem demonstrar por que aquela mudança científica altera concretamente os pressupostos jurídicos da proteção.

Estabilidade jurídico-científica dos direitos

É possível organizar essa proteção por meio de uma ideia de estabilidade jurídico-científica dos direitos fundamentais da deficiência.

Não se trata de impedir revisões médicas.

Muito menos de congelar classificações.

A ideia é estabelecer uma regra de não automatismo.

Alterações posteriores em critérios, nomenclaturas ou códigos médicos não devem, isoladamente, autorizar a redução de uma proteção anteriormente reconhecida.

Qualquer revisão precisa estabelecer uma ponte entre três dimensões:

• A evidência científica;
• A situação concreta da pessoa;
• E os requisitos jurídicos do direito discutido.

Sem essa ponte, existe apenas uma substituição administrativa de códigos.

E cidadania não pode depender da simples troca de uma etiqueta classificatória.

O princípio da vedação ao retrocesso também entra no debate

A Constituição protege dignidade, igualdade, segurança jurídica, contraditório, ampla defesa e legalidade.

Essas garantias oferecem instrumentos para controlar a retirada arbitrária de proteção.

A discussão também pode dialogar com a proibição de retrocesso social.

Mas é necessário cuidado.

Vedação ao retrocesso não significa que toda política pública seja eternamente imutável.

Direitos sociais podem ser regulamentados e políticas podem ser aperfeiçoadas.

O que não pode ocorrer é a redução injustificada de proteção, especialmente quando fundada exclusivamente em uma alteração terminológica ou classificatória.

A proporcionalidade passa a ser decisiva.

Se uma instituição pretende retirar ou modificar uma proteção, deve demonstrar finalidade legítima, adequação da medida, inexistência de alternativa menos restritiva igualmente eficaz e proporcionalidade entre os benefícios pretendidos e o prejuízo imposto.

Uma simples afirmação de que “os critérios mudaram” não resolve nenhuma dessas etapas.

A segurança jurídica também protege o passado

Existe ainda uma dimensão temporal.

Imagine alguém que recebeu regularmente uma proteção segundo os critérios então aplicáveis.

Anos depois, uma nova classificação é publicada.

Essa atualização não transforma automaticamente em ilegítimo tudo aquilo que aconteceu anteriormente.

É preciso separar três perguntas.

1. O reconhecimento original era válido?
2. Os efeitos passados podem ser desconstituídos?
3. A proteção precisa continuar no futuro?

São questões diferentes.

Uma nova informação pode justificar análise prospectiva sem transformar retroativamente uma situação válida em irregularidade.

No processo administrativo federal, por exemplo, a legislação estabelece dever de motivação para decisões restritivas e limita a aplicação retroativa de novas interpretações administrativas.

A LINDB também exige atenção às consequências práticas, às alternativas e à necessidade de regimes de transição em determinadas situações.

Mudanças institucionais precisam ser juridicamente administradas.

Não simplesmente impostas.

Autistas adultos tornam a questão ainda mais complexa

Existe outro erro comum: confundir capacidade aparente com ausência de necessidade de suporte.

Uma pessoa autista pode possuir graduação, pós-graduação, emprego, alto desempenho profissional e plena capacidade intelectual.

Nada disso demonstra, automaticamente, que não existam barreiras relevantes em outras dimensões.

Inteligência não é sinônimo de funcionamento adaptativo.

Capacidade para executar uma tarefa técnica complexa não responde, por si só, a perguntas sobre sensibilidade sensorial, comunicação, previsibilidade, desgaste social ou condições necessárias para que esse desempenho seja sustentável.

Isso possui consequência jurídica direta.

Uma pessoa pode exercer função de elevada complexidade e, simultaneamente, necessitar de ambiente sensorialmente adequado, comunicação mais objetiva, previsibilidade de agenda ou outras adaptações.

A excelência profissional não anula a deficiência.

Da mesma forma, a existência do diagnóstico não significa incapacidade global.

Esses dois extremos precisam ser rejeitados.

O desempenho obtido com apoio não prova que o apoio é desnecessário

Existe aqui um erro lógico especialmente perigoso.

A pessoa recebe determinada adaptação.

Com ela, passa a desempenhar adequadamente suas atividades.

A instituição observa o bom desempenho e conclui: “se está funcionando tão bem, talvez não precise mais da adaptação”.

O raciocínio pode ser circular.

Se o bom funcionamento ocorreu justamente em ambiente adaptado, esse resultado pode indicar que a adaptação funciona.

Não que se tornou inútil.

Para concluir pela retirada do apoio, seria necessário demonstrar que as condições mudaram ou que uma solução diferente seria igualmente eficaz.

Retirar previamente o suporte apenas para verificar se a pessoa piorará seria, em muitos contextos, método incompatível com uma abordagem protetiva e proporcional.

A pergunta correta é: o que tornou esse funcionamento possível?

Reavaliação não é sinônimo de invalidação

Nada impede que medidas sejam periodicamente reavaliadas quando isso for juridicamente cabível.

Mas é preciso saber o objeto da reavaliação.

Uma coisa é acompanhar a eficácia de uma adaptação.

Outra é verificar se existe alternativa melhor.

Outra, completamente diferente, é exigir repetidamente que a pessoa demonstre uma condição estável sem razão individualizada.

Perícias e avaliações precisam saber exatamente qual pergunta devem responder.

Ter autismo.

Ser pessoa com deficiência.

Ter incapacidade laboral.

Necessitar de determinada adaptação.

São questões diferentes.

Uma pessoa pode não possuir qualquer incapacidade para trabalhar e, ainda assim, necessitar de uma adaptação para exercer o trabalho em igualdade de condições.

Misturar essas perguntas é uma das maneiras pelas quais conhecimento técnico pode produzir efeitos jurídicos inadequados.

Perícia não pode substituir a decisão jurídica

A perícia exerce função essencial.

Mas seu papel possui limites.

O profissional pode avaliar critérios diagnósticos, funcionalidade, necessidades e condições clínicas.

A autoridade responsável pela decisão precisa transformar essa informação em conclusão jurídica a partir da norma aplicável.

A frase “não atende aos critérios do manual atual” pode ser relevante para uma pergunta diagnóstica.

Pode ser completamente insuficiente para responder outra: persistem barreiras que justificam determinada adaptação?

O laudo precisa responder ao objeto que lhe foi apresentado.

E a decisão administrativa ou judicial precisa explicar por que os dados clínicos produzem determinada consequência jurídica.

A ciência informa.

O Direito decide os efeitos jurídicos dessa informação.

Um teste para mudanças futuras

Uma forma de organizar essas situações é adotar cinco perguntas.

Primeiro: qual direito está sendo discutido?

É reconhecimento da condição de pessoa com deficiência?

Adaptação individual?

Benefício assistencial?

Tratamento?

Medida educacional?

Cada instituto possui requisitos próprios.

Segundo: o que efetivamente mudou?

O código?

A nomenclatura?

Os critérios?

A funcionalidade da pessoa?

O diagnóstico?

Ou a própria lei?

Terceiro: essa mudança possui relevância individual?

Persistem as barreiras?

Quais são as condições atuais?

Qual o efeito dos apoios existentes?

Quarto: há alternativa menos restritiva?

Se determinada medida precisa ser alterada, existe solução que preserve participação e proteção com menor impacto?

Quinto: houve procedimento adequado?

A pessoa foi ouvida?

Teve acesso à documentação?

Pôde apresentar provas?

A decisão foi motivada?

Existe possibilidade de revisão?

Quando uma mudança ameaça produzir interrupção relevante, ainda deve ser examinada a necessidade de transição.

A burocracia pode mudar rapidamente.

A vida das pessoas nem sempre pode.

Mudanças futuras no DSM ou na CID

É importante deixar claro um ponto.

Não existe base para afirmar que uma futura edição do DSM ou da CID necessariamente reduzirá direitos das pessoas autistas.

Essa hipótese não deve ser tratada como fato.

O correto é construir proteção preventiva para qualquer alteração classificatória futura, seja ela qual for.

A ciência precisa permanecer livre para revisar suas conclusões.

Novas evidências podem justificar mudanças.

Critérios podem melhorar.

Categorias podem ser reorganizadas.

O que não pode existir é transferência automática dessa mudança científica para o campo dos direitos.

Se amanhã a classificação mudar, a pergunta jurídica continuará sendo: o que essa mudança significa concretamente para esta pessoa e para este direito?

Atualizar a ciência não significa reduzir cidadania

Um Estado constitucional precisa conseguir realizar duas tarefas ao mesmo tempo.

Permitir que a ciência avance.

E proteger pessoas contra exclusões jurídicas arbitrárias produzidas durante esse avanço.

Essas tarefas não são incompatíveis.

Classificações podem mudar sem que o Direito ignore a nova evidência.

Direitos podem ser protegidos sem obrigar a medicina a conservar conceitos superados.

O ponto de equilíbrio está na fundamentação.

Mudança de diagnóstico pode justificar investigação.

Pode justificar nova avaliação.

Pode, em determinadas situações, justificar alteração de medidas concretas.

Mas não pode funcionar como uma tecla automática de exclusão.

No autismo, isso possui significado especial porque a história da própria condição demonstra quanto as classificações já mudaram.

Provavelmente continuarão mudando.

A ciência deve possuir liberdade para aperfeiçoar a maneira como compreende o ser humano.

Mas cabe ao Direito impedir que cada atualização transforme pessoas em titulares provisórios de cidadania. Um código pode mudar.

Uma classificação pode mudar.

Um manual pode mudar.

Direitos fundamentais não podem desaparecer apenas porque uma dessas coisas mudou.