O voto que não quis ser nulo

1. O caso

No primeiro turno de 4 de outubro de 2026, Douglas Ruas (PL) obteve 4.271.199 votos, 49,27% dos válidos, e Eduardo Paes (PSD) somou 3.706.984, ou 42,76%. Os 274.411 votos de Anthony Garotinho (Republicanos), cerca de 3,17%, foram registrados como “anulados sub judice”, porque o TRE do Rio de Janeiro havia indeferido o seu registro por entender vigente a suspensão de direitos políticos decorrente de condenação por improbidade administrativa, e o recurso ainda pendia no TSE. A liminar que lhe assegurava as prerrogativas de candidato sub judice, referendada pela Corte, foi revogada pelo relator, ministro Floriano de Azevedo Marques, na noite de sexta-feira, 2 de outubro, e no domingo o presidente, ministro Nunes Marques, manteve esses votos no cálculo dos percentuais até o exame do caso pelo colegiado. Na segunda-feira, já conhecidos os números, Garotinho desistiu do recurso, declarando: “Que agora o povo arque com as consequências”.

Em 8 de outubro, o plenário do TSE recusou a desistência por unanimidade, confirmou o indeferimento por ausência das condições de elegibilidade previstas no art. 14, § 3º, II e V, da Constituição e, por cinco votos a dois, declarou os votos anulados em caráter definitivo, determinando a retotalização sem eles (RO-EI 0602359-26.2026.6.19.0000), vencidos os ministros Ricardo Villas Bôas Cueva e Sebastião Reis Júnior. Na mesma noite, o ministro Cristiano Zanin, do STF, negou a cautelar requerida pela coligação de Paes, que reconheceu o fim da disputa. Em 10 de outubro, o TRE/RJ retotalizou a votação e Ruas passou a 50,88% dos válidos, contra 44,16% de Paes, com a proclamação marcada para o dia 15 e sem o segundo turno que estava previsto para 25 de outubro.

Nenhum voto foi acrescentado aos dois primeiros colocados, e tudo se resolveu no denominador. Quando este texto foi escrito, sustentei que o TSE não deveria homologar a desistência e que os votos dados a Garotinho, qualquer que fosse o juízo sobre a sua elegibilidade, deveriam permanecer na base sobre a qual se mede a maioria. A primeira tese prevaleceu por unanimidade e a segunda ficou vencida; mantenho-a como crítica ao acórdão, porque a divergência lhe deu forma jurisprudencial e porque o problema voltará enquanto o calendário eleitoral não esperar o fim dos processos de registro.

2. O nulo e o anulado

A linguagem corrente confunde duas figuras que o direito eleitoral separa. Nulo é o voto de quem decide não escolher, ou erra ao escolher, de modo que a invalidade nasce na cabine e é obra do próprio eleitor, enquanto anulado é o voto de quem escolheu entre as opções que a urna lhe apresentou e teve a escolha desfeita mais tarde, por decisão judicial sobre a situação do candidato, sem ter praticado irregularidade alguma. Há mais de quinze anos o TSE trabalha com essa distinção, que fez constar da ementa do AgR-REspe 35.888 (rel. min. Marcelo Ribeiro, DJE de 15/12/2010):

“A nulidade dos votos dados a candidato inelegível não se confunde com os votos nulos decorrentes de manifestação apolítica do eleitor, a que se refere o art. 77, § 2º, da CF, e nem a eles se somam, para fins de novas eleições (art. 224, CE).”

Discutia-se ali a nova eleição do art. 224 do Código Eleitoral, mas a premissa serve ao caso, pois o Tribunal identificou os “nulos” do art. 77, § 2º, com a manifestação apolítica do eleitor. A resolução TSE 23.677/21 segue a mesma separação ao reservar a palavra “nulos” aos votos dados a chapa que deva ser considerada excluída antes do pleito (art. 17), ao chamar de “anulados sub judice” os dados a quem chega à eleição com registro indeferido e recurso pendente (art. 18) e ao excluir da votação considerada para a proclamação apenas os brancos, os nulos decorrentes de manifestação apolítica ou de erro e as situações do art. 17 (art. 26, § 1º). Na doutrina, Renata Livia Arruda de Bessa Dias, em estudo publicado na Revista Eletrônica EJE do TSE, registra que os votos “estéreis”, brancos e nulos, não se somam aos anulados por decisão judicial, e Olivar Coneglian, por ela citado, observa que, quando o eleitorado anula em massa o próprio voto, a votação continua válida, porque cada voto foi anulado pelo eleitor (Lei das eleições comentada, 5. ed., 2008, p. 20-21).

Se o TSE lê o “nulo” do art. 77, § 2º, como manifestação apolítica quando se trata de impedir que o protesto do eleitor derrube uma eleição, não vejo razão para que a tenha abandonado ao calcular a maioria absoluta. Esse dispositivo, aplicável ao governador por força do art. 28, manda desconsiderar “os em branco e os nulos”, as duas formas pelas quais o eleitor, por ato seu, deixa de participar da escolha, ao passo que a exclusão do voto de quem compareceu, escolheu um nome oferecido pela urna e confirmou decorre apenas da legislação infraconstitucional.

3. O que o art. 16-A condiciona

Essa legislação está no art. 175, § 3º, do Código Eleitoral, que declara “nulos, para todos os efeitos, os votos dados a candidatos inelegíveis ou não registrados”, e no art. 16-A da lei 9.504/1997, que permite ao candidato sub judice fazer campanha e manter o nome na urna, “ficando a validade dos votos a ele atribuídos condicionada ao deferimento de seu registro por instância superior”. João Marcos Ferreira de Souza e Cristiano Vilela observam que o art. 16-A “distribui os riscos de um calendário que não espera o encerramento dos processos”, e esse risco é do candidato, como confirma a referência aos votos “a ele atribuídos”. O que se condiciona ao registro é a aptidão desses votos para eleger quem os recebeu, levá-lo ao segundo turno ou permitir a sua diplomação, e ninguém contesta que Garotinho nada disso podia pretender. Apagar a participação de quem votou nele do universo em que se afere a maioria alcançada por terceiros é dar ao texto uma consequência que ele não enuncia, em prejuízo de quem não assumiu risco algum, quando as regras que restringem direito fundamental pedem leitura estrita.

A fórmula “para todos os efeitos” nunca foi absoluta. O próprio art. 175, § 4º, manda contar para o partido os votos do candidato declarado inelegível depois da eleição, e o STF, nas ADIns 4.513 e 4.542 (rel. min. Luís Roberto Barroso, 2023), deu interpretação conforme ao parágrafo único do art. 16-A, em tese que invoca os “princípios democrático, da soberania popular e da centralidade dos partidos políticos no sistema proporcional” para excluir do cômputo partidário “apenas os votos atribuídos ao candidato cujo registro esteja indeferido sub judice no dia da eleição”. Lida ao pé da letra, a tese depõe contra o que defendo, mas o Supremo decidiu a quem aproveita o voto na eleição proporcional, e aqui não se pede aproveitamento algum, já que o voto continuaria a existir como participação, sem eleger Garotinho e sem favorecer legenda alguma; além disso, o critério do dia da eleição supõe uma situação jurídica estável, e a de Garotinho mudou a menos de quarenta e oito horas da abertura das seções. O que o julgamento tem de mais útil é a razão de decidir, que usou a soberania popular para restringir uma regra que manda desprezar votos, na linha em que Ademar Borges de Sousa Filho (Revista Opinião Jurídica, 2021) sustenta que o máximo aproveitamento do voto impede que a manifestação do eleitor na urna seja completamente ignorada.

4. A confiança de quem votou

Miguel Reale ensinou que a norma jurídica só se compreende como integração de fatos segundo valores (Teoria tridimensional do direito). O fato, no Rio de Janeiro, é que 274.411 pessoas viram na urna o nome e a fotografia do candidato e confirmaram o voto sem que aviso algum lhes dissesse que aquele gesto poderia não valer; o valor é a soberania popular exercida pelo voto “com valor igual para todos” (Constituição, art. 14), ao lado da confiança que o cidadão deposita nos atos do Estado. A leitura que despreza um e outro para ficar apenas com a letra da lei levou a que se anunciasse um governador eleito em primeiro turno porque o denominador encolheu, resultado que me parece apegado à forma e pobre na substância.

Essa confiança tem estatura constitucional reconhecida pelo Supremo, que assentou na ementa do RE 637.485 (rel. min. Gilmar Mendes, 2012) que, “no âmbito eleitoral, a segurança jurídica assume a sua face de princípio da confiança para proteger a estabilização das expectativas de todos aqueles que de alguma forma participam dos prélios eleitorais”. O eleitor também participa do prélio, e a sua confiança se dirigia a atos do Estado, o que corresponde à face subjetiva da segurança jurídica na lição de Almiro do Couto e Silva (Revista de Direito Administrativo, v. 237, 2004). Ora, a urna exibe a relação oficial dos concorrentes, a resolução 23.677/21 só informa a situação sub judice dos votos “na divulgação” (art. 18, § 3º), quando o eleitor já votou, e a própria Corte havia referendado a liminar revogada na antevéspera. O ministro Barroso reconheceu, no julgamento das ADIns citadas, que o eleitor não sabe, depois do pleito, se fez uma escolha de voto válida, e não é razoável exigir do eleitor de Campos dos Goytacazes ou de São Gonçalo que acompanhasse o andamento processual de um fim de semana.

Para Luigi Ferrajoli (Direito e razão), os direitos fundamentais funcionam como limites e vínculos impostos a todos os poderes, inclusive ao de julgar, e dessa perspectiva garantista o ônus de um registro que o Estado não conseguiu decidir em definitivo antes do pleito não pode recair sobre quem apenas exerceu, de boa-fé, o primeiro dos direitos políticos.

5. A desistência

O art. 998 do CPC permite ao recorrente desistir do recurso a qualquer tempo, mas o processo civil só se aplica ao eleitoral de modo supletivo e subsidiário (art. 15), e a jurisprudência do TSE recusa a desistência posterior ao pleito quando dela resulte alteração do resultado. Nos Temas Selecionados da Corte, consta que o candidato não pode, realizadas as eleições, desistir do recurso “para, por vontade própria, tornar nulos os votos a ele dados”, por estarem em jogo “os interesses dos eleitores que nele votaram e do partido por ele representado”. Kaleo Dornaika Guaraty lembra que o entendimento foi reafirmado no AgR-REspEl 0600295-90 (rel. min. Nunes Marques, 12/6/2025) e no AgR-REspEl 0600297-91 (rel. min. Estela Aranha, 25/3/2026), cuja fundamentação trata a questão como “direito indisponível vinculado à legitimidade do pleito e à vontade popular externada nas urnas”. Esses julgados cuidam de eleição proporcional, mas, como observa o mesmo autor, a diferença está no mecanismo e não alcança a razão de decidir, porque num caso o ato do candidato altera o quociente e, no outro, a maioria absoluta que define se haverá segundo turno.

A Procuradoria-Geral Eleitoral propôs excepcionar esse entendimento, ao argumento de que o mérito levaria de todo modo ao desprovimento do recurso, e o plenário, com razão, recusou a desistência, pois a previsão do resultado de um julgamento não autoriza dispensá-lo. Ao fazê-lo, contudo, reconheceu que os eleitores do candidato têm interesse próprio no destino do voto e, negado o registro, tratou esse interesse como se nunca tivesse existido na conta da maioria. O resultado acabou sendo o mesmo que a desistência teria produzido, e para o eleitor a garantia ficou restrita ao procedimento.

6. O que o Tribunal decidiu

Pelo que se noticiou do julgamento, cujo acórdão ainda não foi publicado, a maioria acompanhou o relator, para quem a suspensão dos direitos políticos ao tempo da filiação tornava esta nula e a candidatura impossível, sem margem para qualquer aproveitamento dos votos. O ministro André Mendonça sustentou que a solução impede que votos anulados influam na aferição da maioria absoluta e assegura que a proclamação decorra da vontade popular validamente manifestada, e o presidente, ministro Nunes Marques, sintetizou a posição vencedora ao afirmar que o mesmo voto não pode ser nulo em relação ao candidato e válido para o cálculo do resultado.

Está nessa frase o ponto da discordância, porque o que aqui se sustenta diz respeito à existência desses votos como participação no pleito, coisa diversa da aptidão para eleger alguém, e a questão é saber se a anulação definitiva os converte nos “nulos” que o art. 77, § 2º, manda desconsiderar. A resolução 23.677/21 pouco ajuda a respondê-la, já que o tratamento dado aos anulados sub judice no cálculo dos percentuais (art. 18, § 2º) é provisório, e a resposta deve ser buscada na jurisprudência da própria Corte, que identifica aqueles nulos com a manifestação apolítica do eleitor. Quanto à vontade validamente manifestada, a dos 274.411 eleitores foi válida no instante em que se deu, e a invalidade que mais tarde a alcançou proveio da situação do candidato, que lhes era alheia.

Na divergência, o ministro Cueva partiu da premissa de que, na totalização do primeiro turno, Garotinho concorria com o registro indeferido sub judice, e a mudança posterior da situação jurídica de seus votos não poderia alterar aquele resultado nem suprimir o segundo turno. O ministro Sebastião Reis Júnior, ao acompanhá-lo, recusou que uma só pessoa pudesse antecipar o resultado da eleição e propôs computar esses votos unicamente para realizar o segundo turno, chegando, por fundamento diverso do meu, à solução que este artigo propunha.

7. Objeções

A objeção que prevaleceu é normativa e se apoia na resolução 23.677/21, que prevê a passagem dos votos a anulados em caráter definitivo com a confirmação do indeferimento pelo colegiado (art. 19, I) e manda proceder então a nova totalização (art. 29, § 1º), regra conhecida e anterior ao pleito. Resolução e lei ordinária, porém, não podem alargar a exceção que a Constituição fixou em termos estritos, e a própria resolução, ao manter os anulados sub judice na votação aferida para a proclamação, mostra que não os confunde com o nulo da manifestação apolítica.

Também se dirá que computar esses votos estimularia candidaturas lançadas apenas para forçar o segundo turno. O risco existe e pede critério, como os parâmetros objetivos de boa-fé que Ademar Borges propõe para o sistema proporcional, entre eles a ausência de inelegibilidade patente, e no caso fluminense a controvérsia versava sobre o termo final de uma suspensão de direitos políticos, tendo a própria Corte assegurado ao candidato as prerrogativas da campanha, de modo que nada indicava, antes do pleito, candidatura de fachada. Quanto à confiança dos demais candidatos, a solução aqui defendida não retiraria direito de ninguém, pois Garotinho continuaria fora da disputa e os dois mais votados iriam ao segundo turno que os percentuais divulgados no dia da eleição já indicavam.

8. Conclusão

O voto nulo e o voto anulado são figuras distintas, como o TSE afirma há mais de quinze anos, e a Constituição exclui do cálculo da maioria absoluta apenas os votos em branco e os nulos, que a jurisprudência identifica com a manifestação apolítica do eleitor. O art. 16-A condiciona ao registro a validade dos votos para o candidato, sem autorizar que se apague a participação de quem votou, cuja confiança na urna e nas decisões da própria Justiça Eleitoral tem proteção constitucional.

Ao recusar a desistência apresentada depois de apuradas as urnas por quem declarou querer que o povo arcasse com as consequências, o TSE preservou a coerência de sua jurisprudência e reafirmou que o destino desses votos não pertence ao candidato. A exclusão desses votos da base de cálculo, porém, conferiu à decisão judicial posterior ao pleito o efeito que a Corte negara ao ato do candidato, e o Rio de Janeiro terá um governador proclamado em primeiro turno sem que, no dia da votação, alguém tivesse alcançado a maioria dos votos de quem escolheu entre os nomes que a urna oferecia.

O caso fluminense chega ao fim com a proclamação marcada para 15 de outubro, mas a questão constitucional permanece aberta e voltará em outra eleição enquanto os registros não forem julgados em definitivo antes do pleito e a urna não informar ao eleitor a situação de quem concorre sub judice. Até lá, a divergência dos ministros Cueva e Sebastião Reis oferece o critério mais fiel à soberania popular, pelo qual o voto anulado não elege nem aproveita a ninguém, mas conta para saber se houve maioria.