E quando os juros de mora não são suficientes?

A cena é comum para quem acompanha a prática contenciosa no Brasil: há um credor, um devedor e uma dívida que perdura no tempo. O processo, paulatino, demora a alcançar sua fase executória, e a satisfação do crédito é sucessivamente adiada. O tempo passa. E o dinheiro, imbricado com o marcar das horas, dias, semanas e anos pelo relógio, também. Quanto mais se prolonga a indisponibilidade do capital, maiores podem ser as repercussões suportadas pelo credor. O resultado, não raramente, é insatisfatório. Depois de longa espera, recebe-se a prestação acrescida de encargos moratórios, mas não necessariamente se recompõe todo o prejuízo causado pelo atraso.

O ordenamento determina, via de regra, que, sobre o valor da dívida não paga tempestivamente, incidirá atualização monetária e os juros de mora. Na ausência de convenção ou de disciplina legal específica, a lei 14.905/24 passou a determinar, pelo art. 389, parágrafo único, do CC, a aplicação do IPCA à atualização do principal. Quanto aos juros, o art. 406 elegeu como taxa legal a Selic, deduzida do índice de atualização monetária, segundo metodologia definida pelo Conselho Monetário Nacional. A solução oferece um parâmetro uniforme para obrigações pecuniárias, eximindo o credor do ônus probatório do dano.¹

A Selic, entretanto, não possui, intrinsecamente, função indenizatória. Trata-se de taxa de referência da economia, utilizada como instrumento de política monetária, não concebida para mensurar os prejuízos concretamente sofridos por um credor privado de seu capital. A função reparatória pertence aos juros moratórios; a Selic, quando incorporada ao seu regime legal, oferece, funcionalmente, o parâmetro geral de quantificação dos juros. Não se pode concluir, entretanto, que o resultado da aplicação dessa taxa corresponda, na grande maioria dos casos, à materialidade do dano suportado pelo credor.²

Imagine-se uma empresa que entrega mercadorias e, privada da entrada de caixa esperada em razão do inadimplemento de um de seus devedores, precisa contratar crédito bancário para pagar fornecedores e empregados, suportando encargos superiores aos juros moratórios incidentes sobre o crédito inadimplido. Ou, em outro exemplo, uma pessoa que vende um imóvel e não recebe, no vencimento, parte do preço, perdendo a oportunidade concreta de realizar outro negócio, cujo proveito econômico poderia superar a reparação proporcionada pelos juros de mora. Ou, ainda, alguém que habitualmente investe seu capital disponível e que, durante anos, deixa de dispor da quantia que lhe era devida, frustrando rendimentos que, conforme seu histórico de aplicações, poderiam ser superiores à taxa legal. Em todas essas hipóteses, o problema é o mesmo: os juros moratórios, concebidos como medida geral de reparação pelo atraso, podem não corresponder à extensão do prejuízo efetivamente suportado pelo credor. O capital não recebido pode, se disponível, produzir rendimento superior aos juros legais; e, se precisa ser substituído, pode custar também mais do que eles. Tais casos permitem também vislumbrar cenário perverso: quando o custo econômico do inadimplemento é inferior ao custo de obtenção de capital no mercado, a mora pode funcionar como forma mais barata de financiamento para o próprio devedor.³

Os juros moratórios constituem, em verdade, uma medida previamente estabelecida do prejuízo decorrente do atraso. Trata-se da técnica de liquidação à forfait, por meio da qual se evita que cada inadimplemento exija uma investigação individual do destino que o dinheiro teria recebido. Essa padronização, porém, não autoriza que se desconsiderem situações em que o valor prefixado será superior ao prejuízo experimentado e outras em que será inferior. Nessa última hipótese, a insuficiência da régua legal torna-se patente.⁴

A questão não é de pouca importância, especialmente considerando que o sistema brasileiro de responsabilidade civil encontra no art. 944 do CC um de seus comandos estruturantes: “a indenização mede-se pela extensão do dano”. A reparação integral é, simultaneamente, horizonte e limite da responsabilidade civil. Não pode ficar aquém do prejuízo juridicamente imputável, mas tampouco deve servir ao enriquecimento da vítima. Se o atraso no pagamento de uma obrigação pecuniária causou danos superiores ao montante que os juros moratórios recompõem, a diferença é, para todos os fins, juridicamente qualificada como dano.⁵

É em obediência a esse mandamento que o legislador, no parágrafo único do art. 404 do CC, estabeleceu que “provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar”. A previsão é clara, expressa e vigora desde 2003. O dispositivo rompe com a ideia de suficiência necessária dos juros e oferece, ao credor que demonstra prejuízo superior à reparação prefixada, o instrumento para alcançar a parcela excedente.⁶

Apesar disso, o parágrafo único do art. 404 permanece quase esquecido na experiência jurídica brasileira. São raros os estudos voltados a enfrentar suas consequências econômicas e os critérios concretos de aplicação.⁷ A recepção jurisprudencial é igualmente tímida. Em pesquisa realizada para o livro Dinheiro e tempo: indenização suplementar aos juros moratórios, foram localizados 57 julgados do STJ e dos Tribunais de Justiça estaduais e do Distrito Federal que enfrentaram, de algum modo, a indenização superior aos juros moratórios. Em apenas seis houve concessão fundada no dispositivo. Em 36, a indenização foi recusada por deficiência probatória, muitas vezes mediante a exigência de danos “certos”, “efetivos”, “robustos” ou “atuais”. A ordem de grandeza de julgados encontrados revela uma utilização extraordinariamente pequena de norma vigente há quase um quarto de século.⁸

Há, aqui, uma espécie de círculo pouco virtuoso. Como há poucos casos, não se formaram critérios estáveis; como faltam critérios, o pedido parece incerto ou excessivamente arriscado; e, quando a pretensão chega de forma genérica, sem prova adaptada à natureza contrafactual do dano, a negativa reforça a impressão de que o dispositivo seria excepcional ou de aplicação quase impossível. Romper esse círculo exige enfrentar duas questões distintas: delimitar os pressupostos de incidência da indenização suplementar e estabelecer critérios adequados para a demonstração do prejuízo excedente.

Quanto à primeira, deve-se atentar para os requisitos legais de incidência da norma: (i) mora imputável ao devedor em obrigação pecuniária; (ii) prejuízo causalmente ligado ao atraso; e (iii) demonstração de que os juros incidentes são insuficientes para cobri-lo. Além disso, exige-se (iv) inexistência de pena convencional que ocupe, em relação ao mesmo dano, a função indenizatória reservada ao suplemento - quanto a este último ponto, não basta constatar a mera presença de uma cláusula penal, devendo-se investigar se a estipulação desempenha, em concreto, função substitutiva da reparação pretendida, sem perder de vista o art. 416, parágrafo único, do CC.⁹

Quanto à segunda, a dificuldade inerente à demonstração do prejuízo excedente não autoriza colocar sobre os ombros do credor o ônus de uma prova diabólica. Afinal, é da natureza da responsabilidade civil que busca indenizar o dano injusto reconstruir uma sucessão de fatos que, pela interposição do evento danoso, não chegou a acontecer.¹⁰ Para enfrentar essa dificuldade probatória, o livro Dinheiro e tempo: indenização suplementar aos juros moratórios propõe parâmetros metodológicos para a demonstração e quantificação do dano excedente.

O ponto de partida é a razoabilidade, em suas vertentes de equidade, congruência e equivalência. Deve o intérprete considerar aquilo que normalmente acontece, exigir correspondência entre os fatos provados e o critério empregado e impedir que a indenização ultrapasse a extensão do dano.¹¹ A esses critérios somam-se grupos de casos recorrentes, que auxiliam a identificar quais fatos importam e quais provas podem ser úteis. Por exemplo, (a) o investidor habitual, cuja carteira permite reconstruir o rendimento provavelmente frustrado; (b) o credor que, privado do capital devido, precisou recorrer a empréstimos e suportar encargos adicionais; e (c) a sociedade empresária cuja estrutura financeira foi afetada pela falta de entrada de caixa. Em situações particulares, a perda de uma chance séria e real também pode oferecer instrumento adequado à valoração de uma oportunidade frustrada.¹²

Os juros moratórios procuram reparar a privação do capital por meio de uma medida geral, previamente determinada, sem necessidade de prova do prejuízo correspondente. Isso não significa, porém, que ela seja a medida última e única. Os juros de mora são, na verdade, apenas o ponto de partida para o périplo indenizatório. Se o credor demonstra que há prejuízo remanescente, o art. 404, parágrafo único, cumpridos seus pressupostos de aplicação, assegura a possibilidade de completar a reparação. Trata-se de solução plenamente integrada ao sistema de responsabilidade civil oferecido pelo Código: quando os juros de mora não bastam, o dano excedente deve ser indenizado.

Dinheiro e tempo; tempo e dinheiro. Ambos se imbricam quase a fundirem-se num sistema econômico em que a disponibilidade do capital, no momento certo, pode importar tanto quanto o valor que ele nominalmente representa. Afinal, o tempo tem preço - mas esse preço não é igual em todas as situações.

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1. BRASIL. Lei 14.905, de 28 de junho de 2024, que alterou os arts. 389 e 406 do CC. A taxa legal equivale à Selic, deduzida do índice de atualização monetária previsto no art. 389, parágrafo único. Cf. BRASIL. Conselho Monetário Nacional. Resolução CMN 5.171, de 29 de agosto de 2024.

2. BRASIL. Conselho Monetário Nacional. Resolução CMN 5.171/2024, art. 6º: “O regime de juros simples se aplica à taxa legal para fins de acumulação de taxas mensais e de apuração de juros proporcionais”.

3. SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. Inadimplemento das obrigações: comentários aos arts. 389 a 420 do CC. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 211. O autor chama atenção ao risco de o devedor financiar-se por meio do próprio inadimplemento.

4. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 273-274. Cf. também o art. 407 do CC. Para a distinção entre juros como reparação do credor e vantagem obtida pelo devedor, PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, t. XXIII, p. 265.

5. BRASIL. CC, art. 944. Cf. TEPEDINO, Gustavo; GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz; TERRA, Aline de Miranda Valverde. Fundamentos do direito civil: responsabilidade civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 2.

6. BRASIL. CC, art. 404, parágrafo único. Sobre a concessão da indenização uma vez demonstrados seus requisitos, cf. SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. Inadimplemento das obrigações. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 539; NANNI, Giovanni Ettore. Comentário aos arts. 233 a 420. In: Comentários ao CC: direito privado contemporâneo. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 661.

7. Nesse cenário, merecem destaque os apontamentos de Marcelo Trindade sobre os juros nas obrigações pecuniárias, ao lado das contribuições de Judith Martins-Costa, Giovanni Ettore Nanni e Jorge Cesa Ferreira da Silva. A escassez de tratamento aprofundado não pode, entretanto, transformar em letra morta uma regra expressamente estabelecida pelo legislador. TRINDADE, Marcelo. Apontamentos sobre os juros nas obrigações pecuniárias. In: GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz; TERRA, Aline de Miranda Valverde (coords.). Inexecução das obrigações: pressupostos, evolução e remédios. v. 2. Rio de Janeiro: Processo, 2021, p. 199. Cf. MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao novo CC: do inadimplemento das obrigações. v. V, t. II. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 560-562; NANNI, Giovanni Ettore, op. cit., p. 661; SILVA, Jorge Cesa Ferreira da, op. cit., p. 211.

8. NOVIS, Fernando. Dinheiro e tempo: indenização suplementar aos juros moratórios: o art. 404, parágrafo único, do CC. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2026. Os 57 julgados integram levantamento não exaustivo: bases de dados não são completas e há decisões que tratam dos danos da mora sob fundamentos diversos.

9. MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao novo CC: do inadimplemento das obrigações. v. V, t. II. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 560. Cf. BRASIL. CC, art. 416, parágrafo único; TEPEDINO, Gustavo; KONDER, Carlos Nelson. Apontamentos sobre a cláusula penal a partir da superação da tese da dupla função. Revista Brasileira de Direito Civil, v. 31, n. 4, 2022, p. 355.

10. SCHREIBER, Anderson. A perda da chance na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. In: Direito civil e Constituição. São Paulo: Atlas, 2013, p. 194. FISCHER, Hans Albrecht. A reparação dos danos no direito civil. Trad. António de Arruda Ferrer Correia. São Paulo: Livraria Académica Saraiva, 1938, p. 139. Cf. também NANNI, Giovanni Ettore, op. cit., p. 661.

11. TEPEDINO, Gustavo. A razoabilidade na experiência brasileira. In: TEPEDINO, Gustavo; TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; ALMEIDA, Vitor (coords.). Da dogmática à efetividade do direito civil. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2019, p. 30-31 e 39. GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz. Lucros cessantes: do bom-senso ao postulado normativo da razoabilidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 259-260. Cf. também CPC, art. 375.

12. Para os “grupos de casos típicos”, MARTINS-COSTA, Judith, op. cit., p. 562; para o “investidor habitual”, TRINDADE, Marcelo, op. cit., p. 199. Sobre perda de uma chance, GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz. Lucros cessantes: do bom-senso ao postulado normativo da razoabilidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 102; SCHREIBER, Anderson, op. cit., p. 204.