Aplicação do princípio arm´s length

Cecília Arruda Miranda*

No Brasil, as regras relativas ao preço de transferência foram positivadas, pela primeira vez, através da Lei nº. 9.430, de 27.12.96 (clique aqui). Entretanto, o tema em apreço vem sendo estudado, internacionalmente, desde 1903, conforme consta no registro da Universidade de Colônia, na Alemanha, o tema da tese de doutorado de Schmalenbach.

Segundo Luís Eduardo Schoueri¹, preço de transferência é "o valor cobrado por uma empresa na venda ou transferência de bens, serviços ou propriedade intangível, a empresa a ela relacionada".

Heleno Tôrres², ao tratar dos preços de transferência, faz a seguinte afirmação: "Sempre que uma empresa vende um bem ou presta um serviço a outra pessoa, deve ser fixado um preço correspondente; e quando as pessoas envolvidas são 'partes vinculadas', o preço é chamado de 'preço de transferência'".

Insta salientar, que as regras de limitação aos preços de transferência estão baseadas no fato da evolução mercadológica, em que, atualmente, as empresas de um determinado ramo expandem suas atividades através da criação de inúmeras outras empresas que atuarão em cada fase da produção de mercadorias do segmento em que atuam. Para uma melhor elucidação, analise-se o ramo dos fármacos, em que uma grande empresa, possui como associado, um centro de pesquisas onde são verificados quais são as necessidades do mercado e realizam descobertas de novas fórmulas de medicamentos. Esta grande empresa, ora referida, também tem um laboratório vinculado, onde serão produzidos os medicamentos, cujas fórmulas foram descobertas na empresa anterior. Os medicamentos produzidos são entregues a um centro de distribuição, que pode ser uma outra empresa, mas que pode ter vínculos com aquela primeira grande empresa, fazendo com que toda a cadeia de pesquisa, descoberta de novas fórmulas, produção de medicamentos e centro de distribuição esteja vinculada a uma só empresa.

Para evitar que as transações entre empresas vinculadas fossem maquiadas a fim de esconder obtenção de renda e apuração de lucros para fins de tributação, foram positivadas as regras de preços de transferência, no Brasil pela já citada Lei nº. 9.430/96 e, internacionalmente, para os países que dela fazem parte, as regras estabelecidas pelo Comitê de Estudos Fiscais da OCDE - Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico.

A OCDE utilizou como parâmetro para a aplicação dos métodos de apuração de operações entre empresas vinculadas um princípio que levou o nome de arm's length principle, cuja tradução significa "à distância de um braço". Tal princípio, tido como consectário do princípio da igualdade, consiste em tratar as empresas vinculadas, pertencentes ao mesmo grupo multinacional, como se fossem independentes.

Ao analisar as condições de mercado, verifica-se que as operações entre empresas independentes possuem seus preços fixados pelo mercado, enquanto que as empresas pertencentes a um mesmo grupo fixam seus preços livremente, sem um agente regulador, ou, de acordo com o pensamento de Adam Smith, sem a mão invisível, capaz de controlar e estabelecer as regras mercadológicas.

O Decreto nº. 355/1991 (clique aqui), que promulga a convenção para evitar a bitributação entre o Brasil e o Reino dos Países Baixos, traduz, em seu artigo 9º, o disposto no artigo de mesmo número da Convenção Modelo proposta pela OCDE, acerca das empresas associadas, senão vejamos:

"Empresas associadas quando:

a) uma empresa de um Estado Contratante participa direta ou indiretamente da direção, controle ou capital de uma empresa de outro Estado Contratante, ou

b) as mesmas pessoas participam direta ou indiretamente da direção, controle ou capital de uma empresa de um Estado Contratante e de uma empresa do outro Estado Contratante, e, em ambos os casos, as duas empresas estão ligadas, nas suas relações comerciais ou financeiras, por condições, aceitas ou impostas que difiram das que se estabeleceriam entre empresas independentes, os lucros que, na ausência dessas condições, teriam sido obtidos por uma dessas empresas, mas que não o foram devido a tais condições, podem ser incluídos nos lucros dessa empresa, e como tais tributados".

Assim, apesar do Brasil não ser membro da OCDE, e das leis brasileiras que dispõem sobre preços de transferência não tratarem expressamente do arm's length principle, verifica-se que o mesmo está incluído, de forma implícita, nos tratados para evitar a bitributação dos quais o Brasil é signatário e, até mesmo nos artigos n°. 18 a 24 da Lei nº. 9.430/96, que tratam das referidas regras sobre preços de transferência, visto que, a todo momento pretende seguir métodos para apurar quais seriam os reais preços praticados entre empresas que atuam à distância de um braço, ou seja, entre empresas independentes.

Tendo em vista a aplicação do arm's length principle às regras brasileiras sobre preço de transferência, verifica-se que, tanto os métodos para apuração das transações, quanto os preços praticados entre empresas vinculadas terão que ser balizados pelas operações similares praticadas entre pessoas jurídicas independentes, ou seja, que atuem "à distância de um braço".

Para fins de conclusão, cumpre salientar que o princípio arm's length decorre do grande lema da igualdade, tendo em vista que a pretensão das regras para limitação dos preços de transferência é tributar empresas que possuem as mesmas características de forma igual, como forma de preservar as empresas independentes da atuação dos grandes grupos multinacionais e, assim, restabelecer a concorrência.

Dessa forma, depreende-se do exposto que, as pessoas jurídicas vinculadas que transacionarem entre si, deverão utilizar como despesas, para fins de dedução no Imposto de Renda, os valores de operações similares praticadas no mercado entre empresas independentes e que realmente figurarem como despesas, sob pena de terem as referidas deduções glosadas pela Receita Federal do Brasil.

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¹ SHOUERI, Luís Eduardo. Preços de transferência no direito tributário brasileiro. 2.ed. São Paulo: Dialética, 2006, p. 10.

² TÔRRES, Heleno. Direito Tributário Internacional: planejamento tributário e operações transnacionais. São Paulo: RT, 2001, p. 162.

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*Advogada do Departamento de Direito Tributário do escritório Manucci Advogados