Entidades filantrópicas e a gestão de verbas públicas em face da Lei 8.666/96

Ivana Carolina Mariz Carvalho*

Inicialmente é necessário esclarecer que a natureza das entidades filantrópicas não as sujeita, de imediato, à Lei 8.666/93 (clique aqui). O artigo nº 24, XX, deste diploma legal estabelece que é dispensável a licitação "na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado". Assim, há a dispensa de processo licitatório para a contratação do poder público com as entidades filantrópicas, uma vez estas não visam ao lucro e têm sua utilidade pública certificada pela própria administração pública.

Entretanto, a Lei de Licitações estabelece em seu artigo 116 que "aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração". Portanto, sujeitam-se as entidades filantrópicas à Lei 8.666/93 naquilo em que concerne aos convênios. Estas regras estão elencadas nos parágrafos 1º a 6º do supracitado artigo, sendo oportuna a sua transcrição, verbis:

§ 1º A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintes informações:

I - identificação do objeto a ser executado;

II - metas a serem atingidas;

III - etapas ou fases de execução;

IV - plano de aplicação dos recursos financeiros;

V - cronograma de desembolso;

VI - previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas;

VII - se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador.

§ 2º Assinado o convênio, a entidade ou órgão repassador dará ciência do mesmo à Assembléia Legislativa ou à Câmara Municipal respectiva.

§ 3º As parcelas do convênio serão liberadas em estrita conformidade com o plano de aplicação aprovado, exceto nos casos a seguir, em que as mesmas ficarão retidas até o saneamento das impropriedades ocorrentes:

I - quando não tiver havido comprovação da boa e regular aplicação da parcela anteriormente recebida, na forma da legislação aplicável, inclusive mediante procedimentos de fiscalização local, realizados periodicamente pela entidade ou órgão descentralizador dos recursos ou pelo órgão competente do sistema de controle interno da Administração Pública;

II - quando verificado desvio de finalidade na aplicação dos recursos, atrasos não justificados no cumprimento das etapas ou fases programadas, práticas atentatórias aos princípios fundamentais de Administração Pública nas contratações e demais atos praticados na execução do convênio, ou o inadimplemento do executor com relação a outras cláusulas conveniais básicas;

III - quando o executor deixar de adotar as medidas saneadoras apontadas pelo partícipe repassador dos recursos ou por integrantes do respectivo sistema de controle interno.

§ 4º Os saldos de convênio, enquanto não utilizados, serão obrigatoriamente aplicados em cadernetas de poupança de instituição financeira oficial se a previsão de seu uso for igual ou superior a um mês, ou em fundo de aplicação financeira de curto prazo ou operação de mercado aberto lastreada em títulos da dívida pública, quando a utilização dos mesmos verificar-se em prazos menores que um mês.

§ 5º As receitas financeiras auferidas na forma do parágrafo anterior serão obrigatoriamente computadas a crédito do convênio e aplicadas, exclusivamente, no objeto de sua finalidade, devendo constar de demonstrativo específico que integrará as prestações de contas do ajuste.

§ 6º Quando da conclusão, denúncia, rescisão ou extinção do convênio, acordo ou ajuste, os saldos financeiros remanescentes, inclusive os provenientes das receitas obtidas das aplicações financeiras realizadas, serão devolvidos à entidade ou órgão repassador dos recursos, no prazo improrrogável de 30 (trinta) dias do evento, sob pena da imediata instauração de tomada de contas especial do responsável, providenciada pela autoridade competente do órgão ou entidade titular dos recursos.

Portanto, as entidades filantrópicas devem observar os termos da Lei 8.666/93 em todos os convênios firmados com o poder público, por força do artigo 116 do dito diploma legal.

Cabe analisar, contudo, se nos convênios firmados pela administração pública com entidades filantrópicas, estas estariam obrigadas a promover processo licitatório para destinação da verba pública recebida.

O instituto da licitação tem como fundamento o fato de a Administração Pública não gozar de liberdade para dispor da coisa pública, devendo, para alienar e comprar o necessário à sua gestão, se submeter a certas condições legais, evitando-se, assim, a escolha subjetiva do fornecedor e do comprador em detrimento à oferta mais vantajosa. A licitação, portanto, "é o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obras, serviços ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros estabelecidos e divulgados." (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 1996)

A licitação é prevista pelo artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal (clique aqui), que estabelece os entes da administração pública sujeitos às normas da licitação, verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XXI - ressalvado os casos especificados na legislação, as obras, serviços compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos temos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Cumpre abordar, assim, a competência para legislar em matéria de licitações, valendo citar o artigo 22, XXVII, da Constituição Federal, verbis:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III.

Assim, tem-se que a competência para legislar sobre licitação é privativa da União, ou seja, nenhum outro ente da federação pode editar normas relativas à matéria. Portanto, é oportuno o estudo da Lei nº. 8.666 de 21 de junho de 1.993 que estabelece normas gerais pertinentes aos procedimentos licitatórios relativos a compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

O parágrafo único do artigo 1º do mencionado diploma legal determina que "subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios".

Entre os entes obrigados a licitar, a lei não elencou as Pessoas Jurídicas de Direito Privado prestadoras de serviço público, como é o caso de algumas entidades filantrópicas, como por exemplo, as prestadoras de serviços de saúde. Tanto o texto Constitucional quanto o Legal determinam a obrigação de licitar apenas aos entes da administração pública direta e indireta, não sendo o mesmo imputado aos entes privados.

Dessa forma, como não há previsão legal imputando às entidades privadas a obrigação de licitar, não pode o poder público exigir que estas o façam, por força do inciso II do artigo 5º da Constituição Federal que prevê que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Tem-se que, no caso, o termo lei deve ser interpretado em seu sentido formal, ou seja, aquela aprovada pelo Poder Legislativo. Como a competência para legislar em matéria de licitação é privativa da União, somente Lei federal poderia obrigar as entidades a promoverem licitação para destinação da verba pública recebida.

Nesse sentido, vale colacionar a lição do Professor Alexandre de Morais que ressalta a importância deste preceito constitucional, verbis:

"O art. 5º, da CF preceitua que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Tal princípio visa combater o poder arbitrário do Estado. Só por meio das espécies normativas (CF, art. 59) devidamente elaboradas, conforme as regras de processo legislativo constitucional, podem -se criar obrigações para o indivíduo, pois são expressão da vontade geral. Com o primado da lei, cessa o privilégio da vontade caprichosa do detentor do poder em benefício da lei, sendo assegurada ao particular a possibilidade de recusar as imposições estatais que não respeitarem o devido processo legislativo".

Resta evidente, portanto, que a imposição de licitar aos entes privados só poderia se dar em virtude de Lei federal.

Entretanto, há na doutrina brasileira uma corrente que defende a obrigatoriedade de licitar a todos os entes, sejam estes públicos ou privados, que gerirem o patrimônio público ou receberem verbas repassadas pelos entes federados.

Esta corrente baseia seu entendimento na natureza pública da verba destinada, argumentando que, como administra dinheiro público, não pode o particular dispor livremente do mesmo, devendo sujeitar-se às mesmas regras de disposição de patrimônio a que estão sujeitos os órgãos da administração pública.

Cumpre salientar, enfim, que ao gerenciar verbas públicas, sujeita-se a entidade ao disposto no artigo 70 da Constituição Federal, verbis:

Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

Parágrafo Único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. (grifos não constam do original)

Portanto, entende-se que a obrigação das entidades filantrópicas, no que concerne à gestão de verba oriunda da administração pública em decorrência de convênio restringe-se apenas à prestação de contas destes gastos ao ente cedente da verba, conforme previsto no instrumento de convênio firmado.

Assim, considerando a competência privativa da União para legislar em matéria de licitação e a ausência de previsão legal que obrigue as entidades filantrópicas a promoverem processo licitatório para destinação de verba pública, tem-se que elas não estão obrigadas a fazê-lo.

Ressalte-se, contudo, que estão sujeitas à Lei 8.666/93 no que concerne aos convênios por força do artigo 166 do referido diploma legal, além de estarem sujeitas à prestação de contas dos gastos relativos à verba pública recebida, por força dos artigos 70 e 75 da Constituição Federal e dos termos constantes do convênio firmado, cujas regras devem ser observadas.

_______________

*Sócia cordenadora da área de Direito Administrativo do escritório Manucci Advogados