Aspectos a serem observados quando da contratação por inexigibilidade de licitação

Luciane do Rocio Lecheta*

1. Introdução

Para a aquisição de bens e serviços, a Administração Pública deve instaurar previamente um processo licitatório, salvo nos casos considerados como exceção na lei.

Entre essas exceções encontra-se a inexigibilidade de licitação, sendo que, para efetivá-la, o administrador público deve seguir as regras contidas na legislação vigente.

Pretende-se com este trabalho evidenciar os elementos indispensáveis que devem compor uma inexigibilidade, devido a algumas particularidades desta hipótese legal de licitação inexigível.

2. Objetivo principal da administração pública

Os fins da Administração Pública resumem-se num único objetivo: o bem comum da coletividade administrativa. Toda atividade deve ser orientada para esse objetivo, sendo que todo ato que não for praticado no interesse da coletividade será ilícito e imoral.

Gasparini (1993, p. 91) cita que:

"Ao se observar o agir da Administração Pública, nota-se que o resultado por ela desejado algumas vezes é alcançado depois da realização de uma série de atos administrativos interligados, em que a prática de qualquer um depende da efetivação do que lhe é imediatamente anterior. Quando isso ocorre, se está diante do que os autores chamam de procedimento administrativo. Esse é, no dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello (Elementos, cit., p. 71), 'uma sucessão itinerária e encadeada de atos administrativos tendendo todos a um resultado final conclusivo'. Os mais notórios procedimentos administrativos são a expropriação, a licitação e o concurso".

3. Processo licitatório

O princípio da licitação obteve expressa consagração no inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal de 1988 (clique aqui).

Guimarães (2002, p. 36) ressalta que:

A licitação não é o único caminho pelo qual a Administração Pública adquire, aliena, enfim celebra contratos. Não se pode olvidar, como afirmado, que a regra a ser observada quando o Poder Público contrata com terceiros é a instauração prévia da licitação.

Todavia, pode o caso concreto se subsumir a uma das hipóteses legais de licitação dispensada, dispensável ou inexigível, fato este que autoriza o afastamento do competitório com a conseqüente contratação direta.

3.1. Inexigibilidade de licitação

As Leis Federal e Estadual de Licitações e Contratos Administrativos (8.666/93 - clique aqui e 15.608/07) estabelecem, em seus artigos 25 e 33, respectivamente, as hipóteses para a ocorrência de licitação inexigível. Esta ocorre quando há impossibilidade jurídica de competição entre os contratantes, quer pela natureza específica do negócio, quer pelos objetivos sociais visados pela Administração. Sempre que houver inviabilidade de competição há inexigibilidade de licitação, podendo a Administração Pública, em princípio obrigada a licitar, realizar diretamente o negócio de seu interesse.

3.2. Observância da legislação

Esse ato de inexigir um processo licitatório deve ser praticado em perfeita consonância com o sistema normativo vigente, sendo que o artigo 50, inciso IV da Lei 9.784/99 (clique aqui) (a qual regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal) traz a obrigatoriedade do mesmo ser devidamente motivado, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos pertinentes.

Guimarães (2002, p. 57) entende que:

Em razão do princípio da motivação, nasce para o agente público a obrigação de expor, prévia ou contemporaneamente a qualquer ação, as situações fáticas e jurídicas que lhe dão sustentação.

Assim, todo e qualquer ato, seja ele vinculado ou discricionário, deve vir acompanhado da respectiva fundamentação, sob pena de torná-lo inválido.

Nesse sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello ensina que "a ausência de motivação torna o ato inválido, sempre que sua enunciação, prévia ou contemporânea à emissão do ato, seja requisito indispensável para proceder-se a tal averiguação".

A motivação dos atos, tanto vinculados quanto discricionários, constitui, além de uma garantia para o exercício do seu controle, uma obrigação para o bom administrador público, que deve pautar as suas ações na mais absoluta transparência.

3.3. Elementos que devem compor a inexigibilidade de licitação

Analisando o conteúdo até este momento citado, verificamos que a inexigibilidade deve ser necessariamente justificada e o respectivo processo deve ser instruído com elementos que demonstrem claramente a inviabilidade da competição, conferindo, como conseqüência, ampla transparência à atividade administrativa. Salienta-se ainda que a inexigibilidade não libera a Administração Pública de tomar as demais cautelas devidas, tais como:

a) a análise dos aspectos de conveniência e oportunidade para a aquisição/contratação;

b) a verificação prévia da existência de recursos orçamentários para a efetivação da contratação;

c) a verificação da regularidade para com as fazendas Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede da pretensa empresa a ser contratada, bem como de regularidade para com a Fazenda do Estado do Paraná;

d) prova de regularidade relativa à Seguridade Social (INSS) e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) da referida empresa;

e) a consulta prévia da relação das empresas suspensas ou impedidas de licitar ou contratar com a Administração Pública do Estado do Paraná;

f) a juntada de atestado de exclusividade (no caso de aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, quando for o caso);

g) a comunicação, dentro de 3 dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 dias, como condição para a eficácia dos atos; e, por fim,

h) a celebração do contrato, o qual deverá conter as cláusulas mínimas obrigatórias contidas nos artigos 55 e 99 das Leis 8.666/93 e 15.608/07, respectivamente, com a respectiva publicação na imprensa oficial.

A ilegalidade de qualquer um desses atos contamina os que lhe são posteriores.

3.4. Princípios a serem seguidos pela administração pública

Observa-se também que a Constituição Federal, no artigo 37, preceitua que a Administração Pública obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, mas certamente não só a esses, pois há também princípios implícitos no texto constitucional, tais como os de finalidade, igualdade, probidade administrativa, legitimidade, economicidade, razoabilidade, proporcionalidade, etc., os quais devem ser praticados pelo Poder Público inclusive quando contratam através de inexigibilidade de licitação.

Vale destacar que nenhuma ação administrativa poderá ser sustentada quando em conflito com qualquer dos princípios norteadores da Administração Pública.

4. Conclusão

De todo o exposto, conclui-se que o administrador público, ao verificar que há razões que impeçam a realização de um processo licitatório, adquire bens e contrata serviços ou profissionais através da contratação direta, por inexigibilidade de licitação. Os atos devem ser praticados com base nas exigências legais e o processo deverá ser instruído com documentação hábil que comprove a caracterização da circunstância de fato que autorizou a providência, bem como, a regularidade fiscal da empresa a ser contratada.

Ressalta-se que a administração da coisa pública pressupõe ética, probidade e honestidade. O agente público deve agir com lealdade e boa fé, proporcionando total transparência dos seus atos, de forma a proporcionar a todos um efetivo conhecimento das pretensões da Administração Pública, suas ações e decisões.

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