Incentivo à adoção

Érica Barcha Correia*

Marcus Orione**

Walter Claudius Rothenburg***

Foi publicada em 4 de agosto de 2009 a lei 12.010 (clique aqui), que dispõe sobre a adoção. Alguns do meio político e jurídico vieram a público para enaltecer a nova legislação como sendo importante para tornar mais fácil e efetiva a adoção no Brasil.

Nesse compasso é que deve ser lido o art. 8º dessa lei. Antes de ingressar no assunto, no entanto, deve-se fazer um breve retrospecto sobre o tema.

A extensão da licença-maternidade em caso de adoção é relativamente recente, fruto de importante conquista social.

Em 2000, o STF entendeu que "não se estende à mãe adotiva o direito à licença, instituído em favor da empregada gestante" (Recurso Extraordinário 197.807/RS - clique aqui), sendo necessário que houvesse lei para tanto. É claro que esta decisão olvidou, dentre outras coisas, o que vinha contido no art. 227, § 6º, da CF (clique aqui) ("os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos"), o Estatuto da Criança e do Adolescente (clique aqui) e o princípio da igualdade.

Não obstante, para superar a decisão judicial, o Congresso Nacional editou a lei 10.421/002 (clique aqui), que alterou a CLT (clique aqui), fazendo nela incluir o art. 392-A. Ali se assegurou a licença-maternidade e o benefício previdenciário do salário-maternidade em caso de adoção, e estabeleceu (nos parágrafos 1º a 3º) uma gradação: licença de 120 dias para crianças até um ano de idade; de 60 dias, entre um e quatro anos; de 30 dias, entre quatro e oito anos.

Mais recentemente, a licença-maternidade foi ampliada, em caráter facultativo, para 180 dias, por meio da lei 11.770/08 (clique aqui), que criou "o Programa Empresa Cidadã, destinado à prorrogação da licença-maternidade mediante concessão de incentivo fiscal".

Outra conquista refere-se à extensão, por meio de decisões judiciais, do direito a servidores públicos que realizem adoções.

A licença-maternidade, que vem acompanhada do pagamento do benefício salário-maternidade pelo INSS, conhece uma evolução constante. Na tentativa de proteger-se melhor a maternidade (relação que não vem sendo tida apenas como de natureza biológica) foram incluídos os casos de adoção, ressaltando-se a possibilidade de adoção por pessoas do sexo masculino.

A nova lei, seguindo essa mesma linha, em seu art. 8º, revogou apenas os §§ 1º a 3º do art. 392-A da CLT, que se limitavam a estabelecer a gradação do período de licença e respectivo salário-maternidade. Permanece íntegra a cabeça do art. 392-A:

"À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392." O art. 392 refere-se à empregada gestante e assegura-lhe, genericamente, o "direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário".

Moral da história: a lei 12.010 não representa uma diminuição de direitos sociais, até porque se assim fosse, seria inconstitucional, pois, no âmbito dos direitos humanos, vigora o princípio da vedação de retrocesso social. Antes, pelo contrário, há um avanço: em qualquer caso de adoção de menor, a licença-maternidade é de 120 dias. O que se aboliu, portanto, foi a diferença de período em razão da idade do adotado. Aliás, apenas essa interpretação é possível e conforme ao escopo da lei, de incentivo à adoção, já que permite o período de adaptação do adotado no novo lar, o que é facilitado com a presença da adotante.

Perceba-se, por fim, que não houve a revogação da disposição contida no art. 71-A da lei 8.213/91 (clique aqui) - acrescentada pela lei 10.421/02. Esta disposição é relativa ao pagamento do salário-maternidade para as adotantes. Logo, ainda por essa ótica, não se apresenta possível qualquer interpretação que diminua os direitos envolvidos, direitos estes sociais fundamentais.

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*Professora de Direito Social da EPDS - Escola Paulista de Direito Social

**Professor da Faculdade de Direito da USP e Juiz Federal

***Procurador Regional da República e Professor de Direitos Humanos da EPDS - Escola Paulista de Direito Social