Seletividade do ICMS sobre energia elétrica

Reginaldo de Andrade*

Um dos maiores avanços tecnológicos da raça humana foi aprender como produzir e controlar o fogo. Surpreso? Mas não deveria. Ao lado de outras conquistas como a agricultura, a roda e a escrita, o conhecimento sobre o fogo proporcionou aos seres humanos a capacidade de se fixar em uma determinada região, além de garantir conforto e segurança para os pequenos grupos nômades existentes então. Não é exagero afirmar, por conta disso, que a conquista do fogo representou o início do fim da era de trevas em que se encontrava a humanidade.

Da mesma forma que o fogo foi essencial para o desenvolvimento do homem pré histórico, podemos afirmar que a energia elétrica representou papel similar para a humanidade, a partir do final do século XIX. De fato, a invenção da lâmpada incandescente, do telefone e do telégrafo, da iluminação pública e do sistema de geração e distribuição de energia elétrica foram fatores que possibilitaram um surto de crescimento industrial e populacional sem precedentes na História, não sendo exagero reconhecer que a energia elétrica é indispensável e essencial para a sociedade atual.

Sendo assim tão essencial, a energia elétrica deveria possuir alíquotas reduzidas de ICMS, em obediência ao Princípio da Seletividade, previsto na CF/88 (clique aqui) no inciso III do § 2º do art. 155, certo? Errado.

De fato, as Secretarias de Fazenda estaduais, sempre às voltas com dificuldades de caixa, encontraram, na tributação da energia elétrica pelo ICMS, uma fonte segura de receita. No Rio de Janeiro, a alíquota do imposto estadual incidente sobre a eletricidade é de 25%, mesmo percentual praticado em São Paulo, relativamente aos consumidores residenciais. Vale frisar que essa é a alíquota máxima fixada pelo Senado Federal para o ICMS, e que diversos produtos considerados menos essenciais, como a cerveja e os refrigerantes, por exemplo, são tributados com alíquotas menores.

Ora, tal situação certamente não se encaixa no disposto na Constituição Federal acerca da necessidade de tributação menor de acordo com a essencialidade da mercadoria ou produto.

Por conta disso, diversos consumidores cariocas passaram a questionar judicialmente a alíquota do ICMS incidente sobre a energia elétrica, com fundamento na violação do Princípio Constitucional da Seletividade. E o Órgão Especial do TJ/RJ, quando do julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade 27/2005, em decisão unânime, entendeu que, muito embora a seletividade do ICMS seja facultativa, deve ser maior a alíquota relativa às mercadorias supérfluas e suntuosas, entre as quais não se enquadram os serviços de energia elétrica e de telecomunicações, que, a contrario senso, são considerados de essencial importância à sociedade".

Com isso, o TJ/RJ julgou inconstitucional o artigo 14, VI, item 2 do Decreto 27.427/00 (clique aqui), que fixava em 25% a alíquota do ICMS incidente sobre energia elétrica, e vem determinando, em inúmeras decisões, que aquela seja tributada com a alíquota padrão de 18% (vide decisões proferidas nos Mandados de Segurança 2008.004.01063 e 907/08).

Muito embora exista esse importante precedente jurisprudencial, o fato é que a questão ainda está longe de ser decidida definitivamente, uma vez que, se tratando de matéria constitucional, a última palavra caberá ao STF, a quem o Estado do Rio de Janeiro já recorreu, na tentativa de evitar que as decisões favoráveis aos contribuintes possam comprometer as finanças estaduais.

De qualquer forma, essa controvérsia judicial deixa claro que a necessidade de aumentar a arrecadação tributária ainda norteia os Fiscos federal, estaduais e municipais, que preferem ignorar as garantias constitucionais (em especial aquelas que priorizam os contribuintes), na esperança de, com isso, engordar os cofres públicos.

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*Advogado