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7. O corte analítico da proteção à maternidade

Permito-me adotar a técnica médica da dissecação para o estudo detalhado de um organismo ou órgão pela separação cirúrgica de suas partes componentes. Com ela pretendo chegar ao que, figuradamente, a dissecação significa: análise minuciosa do objeto de um interesse científico.

a) Fundamento

Submetido à exigência básica de ser pragmático, não é recomendável ao jurista ceder ao romantismo. Entretanto, desafiado pela necessidade de identificar a razão mais profunda da proteção à maternidade, é impossível fugir a uma conclusão: o amor é o seu grande fundamento.

De fato, é o afeto literalmente umbilical que une a gestante ao ser concebido em sua entranha que encoraja o Direito a abrandar a rigidez de tratamento do negócio jurídico para resguardar e proteger a vida que mal começa a se formar e, depois de fisicamente secionado o cordão que a prende à sua matriz, carece como nunca de um manto protetor da fragilidade que se revela com a privação do calor do útero. E esse calor só a mãe que a nutriu e agasalhou no mais íntimo de seu próprio ser tem condição de proporcionar.

Indo exatamente ao encontro dessas observações, comenta Lucy Toledo Niess, pós-graduada da São Paulo:

A Maternidade inspirou nomes ilustres da literatura mundial. Assim, entre nós, Coelho Neto escreveu em "Ser Mãe": "Ser mãe é andar chorando num sorriso", "É ter um mundo e não ter nada..."; "É padecer no paraíso". Temos também os versos de Edmondo de Amicis, em "Minha Mãe": "Ficasse eu velho, e ela, à minha custa, rejuvenescida".

Não sem razão, a maternidade também inspirou o legislador que, cumprindo seu dever social, sentiu a necessidade de proteger o trabalho dessa alma divina, auxiliando-a a cumprir a mais sublime e a mais nobre das missões e que hoje, mais do que nunca, é também chamada ao trabalho fora do lar. Por este motivo, deve ela ser protegida de maneira especialíssima dentro da própria proteção especial que é conferida à mulher, pois uma vez mulher, é fisiologicamente diferente do homem, e, uma vez mãe, é socialmente relevante a sua defesa em razão da família.

Eis por que esse tipo de proteção jurídica, hoje universalmente dispensada pelos povos civilizados, começa antes do nascimento e se prolonga depois dele.

Faço mais uma observação para que se alcance à risca todo o nobre sentido do instituto: essa proteção não é limitada nem à mulher em ao recém-nascido, mas atinge um valor a ambos sobreposto, a maternidade que tem o significado de um estado da fêmea, profundamente intuído até pelo instinto dos irracionais, e semanticamente explicado como "relação de parentesco que liga a mãe a seu filho", como se fossem uma unidade existencial. E assim, farei ver adiante, envolve até o pai, que apenas fecundou com sua semente vital o ventre da mulher.

b) Fontes normativas

É compreensível que, até o advento da Revolução Industrial, quando o trabalho humano produtivo se estendeu à mulher de um modo definido, não se cogitasse de nenhuma proteção à maternidade como algo a ser obrigatoriamente lembrado na relação de trabalho e garantia a ser integrada à seguridade social. Compreensível, também, que mesmo na primeira onda de transformações causadas pelo seu processo, no período coberto pela chamada P Revolução Industrial, a própria classificação da mulher como "meia-força" não despertasse impulsos de atenção social de qualquer natureza. Esses impulsos só começaram a surgir no bojo da segunda geração de direitos fundamentais. Na área jurídica da relação de trabalho subordinado só ganharam visibilidade com a construção da doutrina social da Igreja condensada na encíclica de Leão XIII, por sua vez nucleada na ideia da dignidade humana do trabalhador.

Mas, tão logo criada e instalada a Organização Internacional do Trabalho (OIT), sua terceira Convenção, em 1919, já tratou decididamente da "Proteção à Maternidade". Quando, mais tarde, ela foi revisada (na verdade, ampliada e aperfeiçoada) pela de n. 103, em 1958, para atingir as mulheres empregadas em empresas industriais, não industriais e agrícolas, e - o que é mais importante - às assalariadas pelo trabalho em domicílio (art. 1º), isso até permitiu interpretar-se como incluídas as prestadoras de trabalho doméstico. A Convenção nº 183, de 1999, que a revisou, por sua vez, com o mesmo alcance de atualização e aprimoramento, chegou, enfim, às trabalhadoras na economia informal.

As normas provenientes, por excelência, da fonte internacional do Direito do Trabalho influenciaram grandemente o legislador brasileiro, conforme assinala Alice Monteiro de Barros3, a ponto de Mauricio Godinho Delgado considerar:

"[...] duas fases são importantes na evolução legal sobre o presente tema no Brasil: antes do efetivo cumprimento dos critérios da Convenção n. 103 da OIT e após o início desse cumprimento."

Assim posto, convém considerar uma dupla elevação do status conferido ao tema, entre nós: por um lado, ao nível constitucional, de onde atualmente partem seus mais importantes comandos; por outro, ganhando tratamento próprio, inteiramente destacado das regras de proteção do trabalho da mulher.

Há fortes razões para estar atento a esses dois aspectos. A primeira delas, a intimidade de seu conceito com a de direito fundamental, cujo nicho natural é a Constituição. A segunda, a circunstância já assinalada de estarmos diante de um sistema típico de proteção, não restrito nem à trabalhadora nem ao seu filho, circunstancialmente envoltos na existência da relação de trabalho subordinado. É à maternidade que ele se dirige, transcendendo os dois seres para protegê-los em conjunto e chegar ao próprio pai, quando também empregado.

c) Duração da licença no direito comparado

Parece-me importante comparar o tratamento da duração da licença-maternidade no Brasil e em outros países que a agasalham. Pela comparação se verá: primus, que sua evolução em nosso ordenamento jurídico é firmemente progressiva; secundus, que estamos na vanguarda ou muito perto dela em nosso avanço. Senão, vejamos:

• Brasil> 84 dias remunerados pelo empregador (original).
  120 dias remunerados pela Previdência Social (subsequente).
  180 dias, por prorrogação, remunerados pela empresa mediante incentivo fiscal (projetado).
• Argentina > Três meses remunerada pelo Estado, mais três opcionais, sem remuneração.
  52 semanas, não remunerada.
• Cuba> 16 semanas, remunerada pelo Estado.
• China > Três meses, não remunerada.
• Espanha> 16 semanas, remunerada pelo Estado.
• França > Três ou quatro meses, conforme o parto seja normal ou cesário1 remunerada pelo Estado.
• Índia> Sem previsão legal para o setor privado. 4 meses e meio para o ser público.
• Itália> Cinco meses, remunerada com 80% do salário pelo Estado.
• Japão > Até 14 semanas, remunerada com até 6% do salário pelo Estado. por seguradora, a depender da empresa.
• Portugal> Quatro meses, remunerada pelo Estado.
• Uruguai> 12 semanas, remunerada pelo Estado.
• USA> 12 semanas, remunerada pelo Estado.

11. Prorrogação da licença-maternidade

O noticiário da mídia proclamou aos quatro ventos a proposição, aprovação e promulgação de lei que amplia para seis meses a licença-maternidade. Tal notícia é uma meia-verdade, como se constata à simples leitura da ementa da Lei n. 11.770, de 9.9.08, a que a divulgação se refere:

"Cria o Programa Empresa Cidadã, destinado à prorrogação da licença-maternidade mediante concessão de incentivo fiscal, e altera a Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991" (destacamos).

Está muito claro, logo no art. 12 da Lei n. 11.770/08, que, por enquanto, apenas é instituído um programa:

"[...] destinado a prorrogar por 60 (sessenta) dias a duração da licença-maternidade prevista no inciso XVIII do caput do art. 7° da Constituição Federal" (destacamos).

Logo, o prazo da licença-maternidade continua de cento e vinte dias, nem poderia ser de outro modo porque, fixado em norma constitucional originária, por mais censurável que seja o caminho escolhido, só seria suscetível de alteração por outra de igual hierarquia.

Firmemente posta essa premissa do comentário, assim me parece em que realmente consiste e como funcionará o "Programa" instituído.

O pressuposto condicionante do direito à prorrogação é que a empresa para a qual a empregada trabalhar adira ao Programa (art. 1°, § 1°). E esta é a oferta do Estado para estimular a adesão:

Art. 5º A pessoa jurídica tributada com base no lucro real poderá deduzir do imposto devido, em cada período de apuração, o total da remuneração integral da empregada pago nos 60 (sessenta dias) de prorrogação de sua licença-maternidade, vedada a dedução como despesa operacional.

A leitura do dispositivo permite ver que, se houver prorrogação da licença-maternidade, a empregada receberá durante esse período salário-maternidade e não mais beneficio previdencial, em vista do total alheamento do INSS ao processo. Mais ainda, bom chamar a atenção antes que comecem a surgir discussões a respeito, remuneração-maternidade, em vista da distinção feita por nossa lei trabalhista (CLT, art. 457), entre remuneração e salário.

Se a empresa aderir ao Programa, são estas as regras de fundo condicionantes do gozo do direito:

• Durante a prorrogação, a empregada não poderá exercer nenhuma atividade remunerada, nem seu filho poderá ser entregue ao cuidado de creche ou organização similar (art. 4º)
• O descumprimento da restrição importará na perda do direito à prorrogação da licença (art. 42 parágrafo único).
• Incumbe ao Poder Executivo estabelecer o montante da renúncia fiscal necessária para o reembolso da remuneração devida às empregadas que venham a ser favorecidas com prorrogações de licença-maternidade, devendo incluí-lo no demonstrativo de que trata o art. 165, § 62, d'a Constituição Federal, que acompanhará o primeiro projeto de lei orçamentária a ser apresentado depois de decorridos sessenta (60) dias da publicação da Lei n. 11.770/08 (art. 72)
• Os efeitos da eficácia da Lei terão início a partir do primeiro dia do exercício subsequente àquele em que for cumprido o disposto no seu art. 72 (art. 8º).

As regras acima sintetizadas comportam considerações sobre os resultados interferentes na sua efetiva aplicação, a saber:

• A Lei não explicita nenhuma decorrência pecuniária da perda do direito ao gozo da prorrogação por inobservância da proibição do art. 4º Sendo óbvio que a infração só poderá ser cometida se a beneficiária já estiver no gozo do direito, entendo que, verificada a infração, poderá a empresa haver de volta da empregada o montante pago a título de prorrogação da licença-maternidade. E para que não haja de sua parte enriquecimento sem título, incumbir-lhe-á recolher o tributo deduzido a título de incentivo fiscal.
• A restrição da faculdade de adesão ao Programa a contribuintes tributados com base no lucro real importa em limitar o seu alcance às grandes empresas, que são as submetidas a esse critério de aferição de lucro.
• Em virtude do disposto nos arts. 7º e 8º da Lei nº 11.770/08, na melhor das hipóteses, sua eficácia real só ocorrerá no exercício de 2009, a depender do êxito do esforço para incluir na respectiva proposta orçamentária a previsão do montante da renúncia fiscal, estimado em trezentos e quarenta milhões de reais.

Conhecidas, porém, as enormes dificuldades opostas à agilidade do processo legislativo brasileiro, o mais provável é que só o orçamento do exercício seguinte, 2010, habilite a facultar a aludida eficácia real da Lei.

Sobre a homenageada :

Alice Monteiro de Barros é doutora em Direito Privado pela Faculdade de Direito da UFMG. Juíza do TRT da 3ª região. Professora adjunta IV da Faculdade de Direito da UFMG.