STJ - Dolo ou culpa são necessários para configuração de improbidade administrativa

Má-intenção

STJ - Dolo ou culpa são necessários para configuração de improbidade administrativa

O STJ definiu que é indispensável a demonstração de má-intenção para que o ato ilegal e ímprobo adquira status de improbidade. O entendimento é da 1ª seção e foi firmado em julgamento que reviu posição anteriormente tomada pela 2ª turma, no sentido da desnecessidade da má-fé.

O relator do recurso (chamado embargos de divergência) foi o ministro Teori Albino Zavascki. O caso diz respeito a uma empresa de São Paulo condenada pela 2ª turma em ação de improbidade administrativa, por ter firmado com a administração pública contrato para fornecimento de medicamento sem licitação, sob a justificativa de emergência.

O ministro Teori afirmou que o elemento subjetivo é essencial à configuração da improbidade. Ele explicou que exige-se dolo para que se configurem as hipóteses típicas do artigo 9º (ato que resulta em enriquecimento ilícito) e artigo 11 (ato que atenta contra os princípios da Administração) da lei 8.429/92 (clique aqui); e exige-se pelo menos culpa, nas hipóteses do artigo 10 da mesma lei (ato que cause prejuízo ao erário).

No caso analisado, o tribunal Estadual entendeu que não havia comprovação de que a empresa contratada agiu em conluio com o representante da administração, com dolo ou culpa, que houve superfaturamento e que a contratada teria sido tratada com protecionismo. Por isso, a decisão do TJ/SP foi restabelecida.

Confira abaixo a decisão na íntegra.

• Processo Relacionado : Eresp 479812 - clique aqui.

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EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 479.812 - SP (2007/0294026-8)

RELATOR : MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI

EMBARGANTE : ASTER PRODUTOS MÉDICOS LTDA

ADVOGADO : DOUGLAS MORAES DO NASCIMENTO E OUTRO(S)

EMBARGADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

INTERES. : CLÁUDIO MIGUEL JOSÉ

ADVOGADO : JOSÉ GONÇALVES RIBEIRO

DECISÃO

1. Trata-se de embargos de divergência (fls. 943-960) contra acórdão da 2ª Turma cuja ementa é a seguinte:

"ADMINISTRATIVO - AGRAVO REGIMENTAL - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - ART. 10 DA LEI N. 8.429/92 - SANÇÃO DO ART. 12, II, DA LEI DE IMPROBIDADE - BOA-FÉ DO AGENTE -CRITÉRIOS DE ANÁLISE.

1. O contrato administrativo foi anulado porque deveria ter sido precedido de necessária licitação. Reconheceu-se aí ato de improbidade capitaneado no art. 10, VIII, da Lei de Improbidade Administrativa.

2. A jurisprudência desta Corte está no sentido de que, uma vez reconhecida a improbidade administrativa, é imperativa a aplicação das sanções descritas no art. 12, II, da Lei de Improbidade. A única ressalva que se faz é que não é imperiosa a aplicação de todas as sanções descritas no art. 12 da Lei de Improbidade, podendo o magistrado dosá-las segunda a natureza e extensão da infração.

3. Os atos de improbidade só são punidos a título de dolo, indagando-se da boa ou má fé do agente, nas hipóteses dos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92 . (REsp 842.428/ES, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 21.5.2007)

4. De todas as seis penalidades descritas no art. 12, II, da Lei de Improbidade, as únicas aplicadas, e de forma razoável, foram as de ressarcimento do dano de forma solidária e de multa civil, fixada, ainda por cima, em montante menor que o grau máximo, ou seja, em uma vez o valor do dano. Agravo regimental improvido." (fls. 919-920)

Sustenta a embargante que (a) é fato inconteste nos autos, além da inexistência de prejuízo ao erário, que a embargante não agiu com má-fé ou culpa ao fornecer medicamento sem prévia participação em licitação, (b) enquanto o acórdão embargado desconsidera a análise do elemento subjetivo das partes, asseverando que "a questão da boa-fé do agente ímprobo, (...) quando se está diante do art.10 da Lei de Improbidade, não é analisada para a caracterização do ato de improbidade" (fl. 916), o acórdão paradigma (REsp 807.551/MG, da relatoria do Ministro Luiz Fux, DJ de 05.11.2007), em sentido oposto, "entende que a má-fé do agente, a sua conduta antijurídica, seja por ação ou por omissão, quando fere princípios constitucionais da Administração Pública, caracteriza a improbidade administrativa" (fl. 951).

2. Pelo exposto, admito os presentes embargos de divergência, com vista ao embargado para impugnação, nos termos do artigo 267 do Regimento Interno deste STJ. Intime-se.

Brasília (DF), 21 de fevereiro de 2008.

MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI

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