TST - Motorista que abastece o próprio veículo tem direito a adicional de periculosidade

Motorista que abastece o próprio veículo tem direito a adicional de periculosidade

Um motorista e operador de equipamento de concretagem da empresa paulista Engemix S. A. obteve na JT o direito de receber adicional de periculosidade, porque abastecia o próprio veículo em que trabalhava, bem como o pagamento de horas extras, decorrentes de não ter usufruído regularmente do tempo de descanso para as refeições, em virtude do trabalho que realizava.

O caso chegou à instância superior por meio de recurso da empresa contra decisão regional desfavorável, mas a 1ª turma do TST rejeitou-o à justificativa de que o apelo não demonstrou divergência entre decisões judiciais que autorizasse o exame do mérito. Com o não conhecimento do recurso empresarial, ficou mantida a decisão do 15º Tribunal Regional condenando a empresa ao pagamento das verbas ao empregado.

A respeito do adicional de periculosidade, o relator e presidente da 1ª turma, ministro Lelio Bentes Corrêa, informou que de acordo com o registrado pelo Tribunal Regional, o caso daquele empregado se enquadra no que dispõe a Súmula 364, item I (clique aqui), do TST, segundo a qual o adicional é devido ao trabalhador que fica exposto permanentemente ou de forma intermitente às condições de risco. O motorista abastecia o próprio caminhão três vezes por semana.

Segundo o relator, a permanência do empregado em área de risco, ainda que por pouco tempo, se traduz como contato intermitente e não eventual, como queria a empresa, pois é assim que tem decidido a SDI-1 do TST, que é o órgão uniformizador da jurisprudência do Tribunal.

Quanto à questão do intervalo intrajornada, o relator ressaltou que a despeito de a empresa estar desobrigada de fiscalizar o descanso do empregado em atividades externas, provas testemunhais informaram que ele não usufruía regularmente desse direito. Uma das testemunhas revelou que "dificilmente faziam o horário de almoço, pois não podiam parar as concretagens", e assim que terminavam o serviço tinham de lavar a bomba rapidamente antes que o concreto secasse.

Ao final, a empresa foi condenada ao pagamento de 30 minutos extras diários, de segunda a sexta-feira, acrescidos de 50% por todo o período contratual, em razão de ter usufruído parcialmente do intervalo intrajornada. Qualquer decisão contrária à do TRT exigiria novo exame dos fatos e provas e isso não é permitido nesta instância recursal, afirmou o relator. É o que dispõe a Súmula 126 do TST (clique aqui).

Ao concluir, o ministro Lelio Bentes ressaltou que o "intervalo intrajornada visa, fundamentalmente, a permitir a recuperação das energias do empregado e sua concentração ao longo da prestação diária de serviços, revelando-se importante instrumento de preservação da higidez física e mental do trabalhador".

• Leia abaixo a íntegra do acórdão.

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PROCESSO nº TST-RR-96100-74.2000.5.15.0066

          A C Ó R D Ã O

          ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO AO AGENTE DE RISCO (INFLAMÁVEIS) DE DUAS A TRÊS VEZES POR SEMANA. CONTATO INTERMITENTE.

1. Nos termos da Súmula n.º 364, item I, do Tribunal Superior do Trabalho, é devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido o pagamento do referido adicional somente quando o contato se dá de forma eventual com o agente perigoso, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido.

2. A SBDII, órgão uniformizador da Jurisprudência desta Corte superior, tem considerado que a permanência em área de risco, ainda que por período de tempo reduzido, não consubstancia contato eventual, mas sim, contato intermitente, com risco potencial de dano efetivo ao trabalhador.

3. Na hipótese dos autos, uma vez comprovada a permanência do reclamante na área de risco, exposto a agente perigoso inflamáveis - duas ou três vezes por semana, impõe-se reconhecer o contato intermitente, o que gera direito à percepção do adicional de periculosidade. Recurso de revista não conhecido.

          HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. NÃO CONCESSÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA. MATÉRIA FÁ TICA.      

É insuscetível de revisão, em sede extraordinária, a decisão proferida pelo Tribunal Regional à luz da prova carreada aos autos. Somente com o revolvimento do substrato fático-probatório dos autos seria possível afastar a premissa sobre a qual se erigiu a conclusão consagrada pela Corte de origem, que, pautada no princípio da primazia da realidade, concluiu que, "embora a empresa estivesse desobrigada de fiscalizar o descanso, no caso do autor, esse período não era regularmente usufruído". Incidência da Súmula n.º 126 do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Recurso de Revista n.º       TST-RR-96100-74.2000.5.15.0066, em que é Recorrente ENGEMIX S.A. e Recorrido       JOÃO BATISTA DOMINGOS.

O egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, por meio do acórdão prolatado à s fls. 476/483, deu provimento parcial ao apelo interposto pelo reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de trinta minutos extras diários, de segunda a sexta-feira, em razão da fruição parcial do intervalo intrajornada. Por outro lado, negou provimento ao recurso ordinário patronal no tocante ao adicional de periculosidade, afastando o alegado contato eventual do reclamante com o agente de risco.

Inconformada, interpõe a reclamada o presente recurso de revista, mediante as razões aduzidas às fls. 485/492. Busca a reforma da decisão no tocante aos temas "intervalo intrajornada" e "adicional de periculosidade", esgrimindo com ofensa a dispositivos de lei, contrariedade a orientação jurisprudencial da SBDI-I do Tribunal Superior do Trabalho e divergência jurisprudencial.

O recurso de revista foi admitido por meio da decisão proferida às fls. 500/501.        Foram apresentadas contrarrazões às fls. 503/506.

Dispensada a remessa dos autos à douta Procuradoria-Geral do Trabalho, à míngua de interesse público a tutelar.

É o relatório.

V O T O

CONHECIMENTO

1 - PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL.

O apelo é tempestivo. O acórdão foi publicado em 24/10/2003, sexta-feira, conforme certidão lavrada à fl. 484, e as razões recursais foram protocolizadas em 31/10/2003, à fl. 485. O depósito recursal foi efetuado no valor legal (fls. 447 e 498) e à custa, recolhidas (fl. 448). A reclamada está regularmente representada nos autos, consoante procuração acostada à fl. 127 e substabelecimento juntado à fl. 128.

2 - PRESSUPOSTOS INTRÍ NSECOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL.    ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO AO AGENTE DE RISCO (INFLAMÁVEIS) DE DUAS A TRÊS VEZES POR SEMANA. CONTATO INTERMITENTE.

O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário patronal no tocante ao adicional de periculosidade, afastando o alegado contato eventual do reclamante com o agente de risco. Lançou mão, para tanto, dos seguintes fundamentos, aduzidos à fl. 481:

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

A recorrente insurge-se contra o deferimento do adicional de Periculosidade, defendendo que o autor não laborava de modo permanente em condições periculosas, o que se dava apenas esporadicamente.

Contudo, o laudo técnico constatou que era obrigação funcional do autor fazer o abastecimento do veículo que dirigia, o que se dava 2 ou 3 vezes por semana, ocasiões em que permanecia em área de risco.

Equivocada, portanto, a tese da ré, pois, como bem ponderou a MMª Juíza de origem: "a situação de risco pode acontecer ainda que o empregado permaneça uma pequena parte de sua jornada em local perigoso".

Correta, portanto, a r. sentença hostilizada, inclusive no que pertine aos honorários periciais a cargo da ré  , consoante Enunciado n.º  236 do C. TST e que, ademais, foram arbitrados em valor moderado (R$400,00) diante do trabalho  apresentado.

Sustenta a reclamada, em suas razões de recurso de revista, que o contato do reclamante com os agentes de risco, durante o abastecimento do veículo que dirigia, dava-se por tempo extremamente reduzido, devendo ser considerado o contato eventual. Afirma que a exposição à periculosidade ocorria duas ou três vezes por semana, por cinco ou dez minutos, devendo ser afastada a condenação ao pagamento do adicional de periculosidade. Esgrime com afronta ao artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho. Aponta contrariedade à Orientação Jurisprudencial n.º 280 da SBDI-I do Tribunal Superior do Trabalho (atual item I da Súmula n.º 364 do TST). Transcreve aresto para o confronto de teses. Sem razão a reclamada.

Discute-se, na presente hipótese, se o contato com agente de risco duas ou três vezes por semana, caracteriza-se como eventual ou intermitente, de modo a gerar ou não o direito ao adicional de periculosidade.

Nos termos da Súmula n.º 364, item I, do Tribunal Superior do Trabalho, é  devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que, de forma permanente ou intermitente, sujeita-se a condições de risco. É indevido o pagamento do referido adicional somente quando o contato se dá de forma eventual com o agente perigoso, assim considerado aquele fortuito ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido.

Relativamente à fixação dos conceitos de eventualidade e intermitência, com a finalidade de se saber se o reclamante tem ou não  jus à  percepção do adicional de periculosidade, a SBDII, órgão uniformizador da Jurisprudência desta Corte superior, tem considerado que a permanência habitual em área de risco, ainda que por período de tempo reduzido, não consubstancia contato eventual, mas contato intermitente, com risco potencial de dano efetivo ao trabalhador. Nesse sentido, vale transcrever os seguintes precedentes:

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

O ingresso do Reclamante duas a três vezes por semana no local considerado como área de risco, não pode ser considerado tempo extremamente reduzido, mas exposição ao risco de forma intermitente, fazendo jus o Reclamante ao adicional de periculosidade, na forma do entendimento contido n.º Súmula n.º 364, item I, da Corte (ex-OJ-05). Embargos não conhecidos. (E-ED-RR-75.755/2003-900-12-00, Rel. Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, publicado no DJU de 1º /12/2006 - Grifos acrescidos.)

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INFLAMÁVEIS. CONTATO INTERMITENTE. SÚMULA N.º 364, ITEM I, DO TST.

1. A jurisprudência remansosa do Tribunal Superior do Trabalho, interpretando extensivamente as disposições do artigo 193 da CLT, considera que, não só o empregado exposto permanentemente, mas também aquele que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco em contato com inflamáveis e/ou explosivos, faz  j  us ao adicional de periculosidade. Indevido o pagamento do referido adicional apenas nos casos em que o contato dá-se de forma eventual, esporádica, circunstância que, por si só, afasta o risco acentuado (item I da Súmula n.º 364 do TST).

2. A permanência de empregado em área de risco, por aproximadamente cinco minutos diversas vezes em um único dia, não consubstancia contato eventual, ou seja, acidental, casual, fortuito, com o agente perigoso. Em circunstâncias que tais, frações de segundo podem significar a diferença entre a vida e a eternidade. Cuida-se de contato intermitente, com risco potencial de dano efetivo ao trabalhador.

3. Embargos não conhecidos. Incidência da Súmula n.º 333 do TST. (E-ED-RR-765.302/2001, Relator Min. João Orestes Dalazen, publicado no DJU de 20/10/2006.)

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE EXPOSIÇÃ O POR TEMPO REDUZIDO. A materialização do tempo extremamente reduzido a que se refere a nova Súmula n.º   364/TST está condicionada não só à duração da exposição do empregado, mas, sobretudo, ao agente ao qual está exposto. Só há falar em tempo extremamente reduzido como excludente do adicional quando sua ocorrência importe em redução extrema do risco, sob pena de negativa de vigência aos artigos 7º, inciso XXIII, da Constituição da República e 193 da CLT. (E-ED-RR 742.364/2001, Relatora Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, publicado no DJU de 17/2/2006.)

Comprovada, na hipótese dos autos, a permanência do reclamante na área de risco, exposta a agente perigoso (inflamáveis) - durante o abastecimento do veículo que dirigia de duas a três vezes por semana, impõe-se reconhecer o contato intermitente, o que gera o direito à percepção do adicional de periculosidade.

Revelando a decisão recorrida sintonia com a jurisprudência iterativa, notória e atual desta Corte uniformizadora, consolidada na Orientação Jurisprudencial supratranscrita, não há falar em ofensa ao artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho, cuja interpretação foi consentânea com aquela consagrada pela jurisprudência pacífica do Tribunal Superior do Trabalho.

Tampouco se cogita em divergência jurisprudencial, visto que o entendimento sufragado no aresto transcrito encontra-se superado, consoante o disposto na Súmula n.º 333 do Tribunal Superior do Trabalho.

Ante o exposto, não conheço do recurso de revista.

HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. COMPROVAÇÃO DA NÃO CONCESSÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA.

A Corte de origem deu provimento parcial ao apelo interposto pelo reclamante a fim de condenar a reclamada ao pagamento de trinta minutos extras diários, de segunda a sexta-feira, em razão da fruição parcial do intervalo intrajornada. Lançou mão, para tanto, dos seguintes fundamentos, aduzidos à s fls. 479/480:

HORAS EXTRAS E INTERVALO INTRAJORNADA

O reclamante não se conforma com o não acolhimento de sua alegação acerca da ausência de intervalo intrajornada. Parcial razão assiste ao autor.

Com efeito, em que pese a fundamentação expendida pelo MM. Juízo de origem, acolhendo a exceção prevista no §2º da cláusula 13ª da convenção coletiva aplicável à categoria do autor, entendo que a norma em questão apenas autoriza a ausência de anotação do intervalo intrajornada dos empregados em serviço externo, mas não impede o reconhecimento de que tal intervalo, na realidade,  não era regularmente usufruí do.

No caso dos autos, a testemunha ouvida evidenciou que o reclamante efetivamente não usufruía regularmente o intervalo intrajornada, esclarecendo que a alimentação era feita "enquanto estavam trabalhando na concretagem" e que "dificilmente faziam o horário de almoço, pois não podiam parar as concretagens". Restou provado, portanto, que, embora a empresa estivesse desobrigada de fiscalizar o descanso, no caso do autor, esse período não era regularmente usufruído.

Desse modo, dou parcial provimento ao recurso para estabelecer que o reclamante usufruía apenas 30 minutos diários de intervalo intrajornada de segunda a sexta-feira - e 15 minutos aos sábados, nos limites da inicial. Restam mantidos os demais critérios fixados em sentença para apuração de diferenças de horas extras.

Por outro lado, a irregular fruição do intervalo intrajornada, além de determinar o pagamento das horas extras devidas pelo eventual elastecimento da jornada, determina, também, nos termos do art. 71, §4º, da CLT, pagamento de indenização pelo período de descanso não usufruí do.

Assim, no caso em tela, faz jus o reclamante, ainda, ao pagamento de 30 minutos diários, de segunda a sexta-feira, remunerados com acréscimo de 50%, por todo o período contratual.

Sustenta a reclamada, em seu recurso de revista, que o reclamante enquadra-se na exceção contida no artigo 62, I, da Consolidação das Leis do Trabalho, tendo em vista a ausência de controle de sua jornada no labor em atividade externa. Afirma indevida a indenização proveniente da não concessão do intervalo intrajornada, porquanto inviabilizado o controle do usufruto do referido intervalo. Argumenta, ainda, que o período de descanso ficava ao alvedrio do autor. Transcreve aresto para o confronto de teses.

Tem-se, todavia, que somente com a alteração da moldura fática delineada nos autos seria possível modificar a decisão recorrida. O fato de a Corte de origem ter registrado, com base na prova testemunhal produzida nos autos, que "o reclamante efetivamente não usufruía regularmente o intervalo intrajornada", impede alcançar-se conclusão diversa da consagrada no acórdão revisando. Consignou a Corte de origem, nesse contexto, que "embora a empresa estivesse desobrigada de fiscalizar o descanso, no caso do autor, esse período não era regularmente usufruído"  (fl. 479).

Oportuno ressaltar que o elemento caracterizador do grupo de atividades denominado "serviços externos" é a circunstância de estarem os empregados que as desempenham fora da permanente fiscalização do empregador, devendo ser demonstrada a impossibilidade de mensuração do tempo efetivamente à disposição da empresa. Para essa hipótese, a Consolidação das Leis do Trabalho estabelece, em seu artigo 62, I, mera presunção jurídica, e não a supressão absoluta do direito ao pagamento de horas extras. Assim, havendo prova da violação do intervalo intrajornada, ainda que relacionada ao trabalho dos empregados em labor externo, fica afastada a referida presunção jurídica, incidindo na espécie a normatização genérica concernente à jornada de trabalho.

Diante da impossibilidade de alteração da moldura fática delineada no acórdão revisando, não há falar na sua modificação em sede de recurso de revista, nos termos da Súmula n.º 126 desta Corte superior.

Ressalte-se que o intervalo intrajornada visa, fundamentalmente, a permitir a recuperação das energias do empregado e sua concentração ao longo da prestação diária de serviços, revelando-se importante instrumento de preservação da higidez física e mental do trabalhador.

O desrespeito a tal regra conspira contra os objetivos da proteção à saúde e à segurança no ambiente de trabalho. A fim de garantir efetividade à norma que assegura a pausa para refeição e descanso, valorizou-se esse tempo de intervalo frustrado como se labor extraordinário fosse. Nesse contexto, afigura-se imperiosa a manutenção da decisão recorrida que, inspirada no princípio da primazia da realidade, condenou a reclamada ao pagamento de horas extras em razão da constatação de violação do intervalo intrajornada.

Ante todo o exposto, não conheço do recurso de revista.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista.

             Brasília, 29 de setembro de 2010.

             LELIO BENTES CORRÊA

             Ministro Relator

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