Dolo ou culpa como requisitos essenciais para a configuração da improbidade administrativa

Improbidade administrativa

Dolo ou culpa como requisitos essenciais para a configuração da improbidade administrativa

Foi divulgada no começo do mês de setembro uma decisão da 1ª seção do STJ, na qual se adotou o entendimento sobre a indispensabilidade da análise do elemento subjetivo (dolo ou culpa) para a configuração da improbidade administrativa.

Essa decisão, que abraça a tese defendida pelo escritório Garcia, Soares de Melo e Weberman Advogados Associados, veio em sede de acórdão prolatado em embargos de divergência, manejados contra acórdão da 2ª turma do STJ, que havia considerado dispensável a demonstração de má-fé dos agentes envolvidos em um contrato administrativo, julgando procedente ação de improbidade administrativa e, como consequência, determinando a aplicação das penas correspondentes (lei 8.429/92).

Em síntese, trata-se de ação de improbidade administrativa, na qual se buscava também a condenação de uma empresa que vendeu, em supressão de processo licitatório, remédios a um órgão público do Estado de São Paulo. Tais remédios foram solicitados a essa empresa em caráter de urgência, sob a prerrogativa legal do artigo 24 da lei 8.666/93.

O Parquet Estadual entendeu ter havido a caracterização de improbidade administrativa nessa contratação em função de um passado administrativo do órgão público e postulou a condenação do agente público e da empresa que forneceu os medicamentos, nos termos das penas estabelecidas pela lei de Improbidade Administrativa.

De início, a sentença acolheu o pedido do MP, decisão revertida em segunda instância, quando o TJ/SP declarou nulo o contrato administrativo, mas afastou as penas legais em relação à empresa fornecedora, por não ter identificado em sua conduta qualquer elemento subjetivo de culpa ou dolo que pudesse justificar-lhe uma punição.

Consolidou-se, naquela instância, o fato de que não havia provas de que tal empresa agira com culpa ou má-fé no fornecimento de medicamentos para o órgão público sem participar de uma licitação. Também não ficou comprovado nenhum prejuízo ao erário Estadual.

Entretanto, ao subir o apelo especial do MP, em decisão monocrática, o ministro Humberto Martins da 2ª turma do STJ, relator do recurso, exarou entendimento, reformando o acórdão do TJ/SP, defendendo a caracterização da improbidade administrativa, condenando a empresa a devolver os valores recebidos pelos medicamentos que forneceu e a ficar sem qualquer reembolso por esses produtos efetivamente entregues e consumidos. Entendimento esse mantido quando atacado por ocasião do sucessivo agravo regimental.

O escritório Garcia, Soares de Melo e Weberman Advogados Associados considera que a fundamentação da decisão que via no contrato em análise a presença da figura da improbidade administrativa era de que o contrato administrativo foi anulado porque deveria ter sido precedido de necessária licitação. Essa ausência teria o condão de impingir não só a invalidade do contrato, como também de caracterizar o ato ímprobo, cuja análise da boa-fé dos agentes não seria necessária para a caracterização da figura de improbidade.

Não concordando com tal fundamentação e interpretação legal, o escritório viu decisões do mesmo Tribunal que divergiam dessa interpretação e opôs os competentes embargos de divergência, que tiveram provimento por meio do voto do ministro Teori Albino Zavascki, restabelecendo a decisão do TJ/SP.

De acordo com o advogado José Umberto Franco, integrante do escritório, a reforma da decisão da 2ª turma protege o contratado de uma situação que poderia ser tida como de extrema insegurança : a contratação com a administração sem a realização de um procedimento licitatório. A permanecer a decisão reformada, ressalta o advogado, criar-se-ia importante e perigoso precedente dentro do âmbito dos contratos administrativos, considerando que o inciso IV do artigo 24 possibilita a contratação pela administração de bens ou serviços nos quais há emergência, como no caso.

"Agora, como o contratado poderia saber se seria ou não hipótese de emergência ? A Administração o procura, querendo uma compra urgente sem licitação, e justifica sua necessidade naquele dispositivo legal. Caberia ao contratado negar a venda, pedindo provas 'concretas' da emergência, ou presumir que a Administração age com boa-fé ? Como essa emergência poderia ser concluída aos olhos do administrado ?"

O escritório considera que "nesse espectro a única ideia que não se pode presumir é a de que a contratada é necessariamente responsável junto com o agente público que age com improbidade. Faz-se necessário analisar e provar o elemento subjetivo da culpa ou do dolo". Assim decidiu a 1ª seção : "A jurisprudência majoritária de ambas as turmas da 1ª seção firmou entendimento no sentido de que o elemento subjetivo é essencial à configuração da improbidade, exigindo-se, ao menos, a culpa nos atos de improbidade que causam lesão ao erário (art. 10 da Lei)"

Ainda segundo o escritório, "não houve trânsito em julgado em relação a essa decisão, mas a unanimidade do entendimento nela apresentada dá conta de que a responsabilização direta dos contratados nos contratos administrativos, a título de arguição de improbidade, deve ser afastada e analisada caso a caso, ressaltando o aspecto subjetivo dos envolvidos. Essa decisão, por sinal, foi de grande acerto e deu a correta interpretação à norma discutida".

Confira abaixo a decisão na íntegra.

• Processo Relacionado : EResp 479812 - clique aqui.

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RESP Nº 479.812 - SP (2007/0294026-8)

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.TIPIFICAÇÃO. INDISPENSABILIDADE DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO, NAS HIPÓTESES DOS ARTIGOS 9º E 11 DA LEI 8.429/92 E CULPA, PELO MENOS, NAS HIPÓTESES DO ART. 10). PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA 1ª SEÇÃO. RECURSO PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, prosseguindo no julgamento, por unanimidade, conhecer dos embargos e lhes dar provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro

Relator. Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques,Benedito Gonçalves, Hamilton Carvalhido, Eliana Calmon (voto-vista) e Luiz Fux votaram com o Sr. Ministro Relator.

Não participou do julgamento o Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima (RISTJ, art.162, § 2º).

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Castro Meira.

Brasília, 25 de agosto de 2010

MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI

Relator

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI:

Trata-se de embargos de divergência (fls. 943-960) contra acórdão da 2ª Turma que, considerando dispensável a demonstração de má-fé do agente, julgou procedente a ação de improbidade administrativa, determinando a aplicação das penas correspondentes.

Opostos embargos de declaração, restaram rejeitados.

Sustenta a embargante que o acórdão recorrido divergiu da orientação firmada pela 1ª Turma (REsp 807.551/MG, Min. Luiz Fux, DJ de 05/11/2007) segundo a qual "a má-fé (...) é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador" (fl. 948). Alega ainda que (a) o Tribunal de origem não lhe aplicou nenhuma penalidade prevista no art. 12 da Lei 8.429/92, por não ter agido com má-fé ou com culpa no fornecimento de medicamentos sem prévia licitação e (b) "sem poder mudar tal premissa - análise de conduta -, que trata de matéria de prova (óbice da súmula 7), o acórdão deu nova interpretação à Lei e, alheio ao fato incontroverso da inexistência de culpa, promoveu sua condenação" (fl. 953). O Ministério Público Federal apresentou impugnação (fls. 984-990), postulando o não conhecimento dos embargos de divergência, ante a ausência de similitude fática entre os acórdãos confrontados. Às fls. 1002/1010, pediu o desprovimento do recurso, por entender que é incompatível a aplicação da rígida teoria do dolo e da culpa, pertinente ao crime, ao ilícito de improbidade administrativa.

É o relatório.

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TIPIFICAÇÃO.INDISPENSABILIDADE DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO, NAS HIPÓTESES DOS ARTIGOS 9º E 11 DA LEI 8.429/92 E CULPA,PELO MENOS, NAS HIPÓTESES DO ART. 10). PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA 1ª SEÇÃO. RECURSO PROVIDO.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI (Relator):

1. É de se conhecer dos embargos de divergência ante a existência de teses jurídicas antagônicas acerca do tema versado no presente recurso. Os acórdãos confrontados adotaram posicionamentos divergentes acerca da necessidade de configuração do elemento subjetivo para a caracterização do ato de improbidade administrativa.

2. As duas Turmas da 1ª Seção já se pronunciaram no sentido de que o elemento subjetivo é essencial à configuração da improbidade: exige-se dolo para que se configure as hipóteses típicas dos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos culpa, nas hipóteses do art. 10. Nesse sentido, os seguintes precedentes: REsp 805080/SP, 1ª T., Min. Denise Arruda, DJe de 06/08/2009; REsp 804052/MG, 2ª T., Min. Eliana Calmon, DJe de 18/11/2008; REsp 842428/ES, 2ª T., Min. Eliana Calmon, DJ de 21/05/2007; REsp 1.054.843/SP, 1ª T., Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23/03/2009, esse último assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC: INOCORRÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TIPIFICAÇÃO.INDISPENSABILIDADE DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO, NAS HIPÓTESES DOS ARTIGOS 9º E 11 DA LEI 8.429/92 E CULPA, PELO MENOS, NAS HIPÓTESES DO ART. 10). PRECEDENTES. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO, JÁ QUE FOI NEGADA AO RECORRENTE A PRODUÇÃO DE PROVA TENDENTE A AFASTAR A CONFIGURAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

No voto-condutor do aresto, manifestei-me da seguinte forma:

2. Todavia, o recurso especial merece provimento quanto à questão central. Tem razão o recorrente quando defende seu direito de produzir prova tendente a afastar a configuração de dolo ou culpa na conduta que lhe é imputada, o que lhe foi negado com o indeferimento dos pedidos nesse sentido, feitos na oportunidade própria. Com efeito, é firme a jurisprudência desta 1ª Turma do STJ no sentido de que o elemento subjetivo é essencial à configuração da improbidade: exige-se dolo para que se configure as hipóteses típicas dos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos culpa, nas hipóteses do art. 10. Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. AUSÊNCIA DE DOLO. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO.

1. O ato de improbidade, na sua caracterização, como de regra, exige elemento subjetivo doloso, à luz da natureza sancionatória da Lei de Improbidade Administrativa.

2. A legitimidade do negócio jurídico e a ausência objetiva de formalização contratual, reconhecida pela instância local, conjura a improbidade.

3. É que "o objetivo da Lei de Improbidade é punir o administrador público desonesto, não o inábil. Ou, em outras palavras, para que se enquadre o agente público na Lei de Improbidade é necessário que haja o dolo, a culpa e o prejuízo ao ente público, caracterizado pela ação ou omissão do administrador público."(Mauro Roberto Gomes de Mattos, em "O Limite da Improbidade Administrativa", Edit. América Jurídica, 2ª ed. pp. 7 e 8). "A finalidade da lei de improbidade administrativa é punir o administrador desonesto" (Alexandre de Moraes, in "Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional", Atlas, 2002, p. 2.611)."De fato, a lei alcança o administrador desonesto, não o inábil, despreparado, incompetente e desastrado" (REsp 213.994-0/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, DOU de 27.9.1999)." (REsp 758.639/PB, Rel.Min. José Delgado, 1.ª Turma, DJ 15.5.2006)

4. A Lei 8.429/92 da Ação de Improbidade Administrativa, que explicitou o cânone do art. 37, § 4º da Constituição Federal, teve como escopo impor sanções aos agentes públicos incursos em atos de improbidade nos casos em que: a) importem em enriquecimento ilícito (art.9º); b) que causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) que atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11), aqui também compreendida a lesão à moralidade administrativa.

5. Recurso especial provido. (REsp 734.984/SP, Rel. p/ Acórdão Min. Luiz Fux, DJe de 16.06.2008)

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. LEI 9.429/92, ART. 11. DESNECESSIDADE DE OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO.EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA.

1. A classificação dos atos de improbidade administrativa em atos que importam enriquecimento ilícito (art. 9º), atos que causam prejuízo ao erário (art. 10) e atos que atentam contra os princípios da Administração Pública (art.11) evidencia não ser o dano aos cofres públicos elemento essencial das condutas ímprobas descritas nos incisos dos arts. 9º e 11 da Lei 9.429/92.

Reforçam a assertiva as normas constantes dos arts. 7º, caput, 12, I e III, e 21,I, da citada Lei.

2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade, de má-fé do agente público. Somente em hipóteses excepcionais, por força de inequívoca disposição legal, é que se admite a configuração de improbidade por ato culposo (Lei 8.429/92, art. 10). O enquadramento nas previsões dos arts. 9º e 11 da Lei de Improbidade, portanto, não pode prescindir do reconhecimento de conduta dolosa.

3. Recurso especial provido. (REsp 604.151/RS, Rel. p/ Acórdão Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 08.06.2006)

No mesmo sentido, os recentes julgados: AgRg no REsp 479.812/SP, 2ª T., Min.Humberto Martins, DJ de 14.08.2007; REsp 842.428/ES, 2ª T., Min. Eliana Calmon,DJ de 21.05.2007; REsp 841.421/MA, 1ª T., Min. Luiz Fux, DJ de 04.10.2007; REsp658.415/RS, 2ª T., Min. Eliana Calmon, DJ de 03.08.2006; REsp 626.034/RS, 2ª T.,Ministro João Otávio de Noronha, DJ de 05.06.2006.

Realmente, o princípio da legalidade impõe que a sanção por ato de improbidade esteja associada ao princípio da tipicidade.Reflexo da aplicação desses princípios é a descrição, na Lei 8.429, de 1992, dos atos de improbidade administrativa e a indicação das respectivas penas. Tais atos estão divididos em três grandes 'tipos', cujos núcleos centrais estão assim enunciados: '(...) auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º desta Lei' (art. 9.º); ensejar, por 'qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa (...),' a 'perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei' (art. 10); e violar, por 'qualquer ação ou omissão (...)', 'os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições' (art. 11). Apenas para as condutas do art. 10 está prevista a forma culposa, o que significa dizer que, nas demais, o tipo somente se perfectibiliza mediante dolo. A tal conclusão se chega por aplicação do princípio da culpabilidade, associado ao da responsabilidade subjetiva, por força dos quais não se tolera responsabilização objetiva nem, salvo quando houver lei expressa, a penalização por condutas meramente culposas. O silêncio da lei, portanto, tem o sentido eloqüente de desqualificar as condutas culposas nos tipos previstos nos arts. 9.º e 11.

Deve-se considerar, a propósito, que o § 6.º do art. 37 da Constituição, ao estatuir a regra geral da responsabilidade civil objetiva do Estado, preservou, quanto a seus agentes causadores do dano, a responsabilidade de outra natureza, subordinada a casos de dolo ou culpa. Sua responsabilidade objetiva, em conseqüência, demandaria, no mínimo, previsão normativa expressa, que, ademais, dificilmente se compatibilizaria com a orientação sistemática ditada pelo preceito constitucional. Não é por acaso, portanto, que, no âmbito da Lei 8.429/92 (editada com o objetivo de conferir maior efetividade aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, inscritos no caput do mesmo dispositivo da Constituição), há referência a 'ação ou omissão, dolosa ou culposa' no art. 5.º, que obriga ao ressarcimento do dano, em caso de lesão ao patrimônio público, e no art. 10, que descreve uma das três espécies de atos de improbidade, qual seja a dos atos que causam prejuízo ao erário. O silêncio da lei com respeito ao elemento subjetivo na descrição dos outros dois tipos de atos de improbidade - os que importam enriquecimento ilícito (art. 9.º) e os que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11) - certamente não pode ser interpretado como consagração da responsabilidade objetiva, diante de sua excepcionalidade em nosso sistema. Trata-se de omissão a ser colmatada a luz do sistema e segundo o padrão constitucional, que é o da responsabilidade subjetiva.

Esse entendimento, que deve presidir a decisão do caso aqui em exame, encontra-se em dissonância com o adotado pelo acórdão embargado. Conforme ementa transcrita no voto-condutor do aresto atacado, o Tribunal de origem entendeu que "não há comprovação nos autos (...) de que a contratada agiu em conluio com o representante da Administração, com dolo ou culpa" (fl. 914), razão pela qual não lhe aplicou qualquer penalidade. No entanto, a 2ª Turma modificou o julgado, sob o fundamento de que "a questão da boa-fé do agente ímprobo, (...) quando se está diante do art. 10 da Lei de Improbidade, não é analisada para a caracterização do ato de improbidade" (fl. 916). Dessa forma, o acórdão embargado acabou por desconsiderar a análise do elemento subjetivo, afastando a necessidade de comprovação de dolo ou de culpa na hipótese do art. 10 da Lei 8.429/92.

Como visto, a jurisprudência majoritária de ambas as Turmas da 1ª Seção firmou entendimento no sentido de que o elemento subjetivo é essencial à configuração da improbidade, exigindo-se, ao menos, a culpa nos atos de improbidade que causam lesão ao erário (art. 10 da Lei). Deve, portanto, ser reformado o acórdão recorrido.

3. Ante o exposto, dou provimento aos embargos de divergência, para negar provimento ao recurso especial e restabelecer o acórdão de fls. 514/522.

É o voto.

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