TRF da 5ª região mantém decisão da Justiça Federal do RN proibindo a TIM de comercializar novas assinaturas

TRF da 5ª região mantém decisão da Justiça Federal/RN proibindo a TIM de comercializar novas assinaturas

O desembargador Federal convocado, Manuel Maia, indeferiu o agravo de instrumento interposto pela TIM Nordeste S/A, e manteve a decisão do juiz da 1ª vara Federal do Rio Grande do Norte até que a ação seja julgada pela 4ª turma do TRF da 5ª região. A operadora de telefonia móvel pleiteava a suspensão da decisão da primeira instância. O processo foi originário de uma ACP promovida pelo MPF.

A Justiça Federal/RN determinou que a operadora de telefonia móvel se abstenha de comercializar novas assinaturas ou habilitar novas linhas ou códigos de acesso, bem como proceder à implementação de portabilidades de códigos de acesso de outras operadoras para si, até que comprove a instalação e perfeito funcionamento dos equipamentos necessários e suficientes para atender às demandas de seus consumidores no estado do RN, inclusive quanto à demanda reprimida em razão da má prestação do serviço.

A TIM tem um prazo de 30 dias para apresentar projeto de ampliação da rede, nos moldes a atender as referidas necessidades, fazendo constar a concordância da Anatel, no tocante à efetividade da ampliação, considerando-se os níveis atuais de bloqueios e quedas de chamadas, assim como a demanda reprimida. A operadora também deverá, no mesmo prazo, apresentar a listagem completa com os dados cadastrais de seus consumidores, a partir de abril de 2009, com a data de adesão ao serviço e de saída, se for o caso e, quanto aos clientes "pré-pagos", que sejam apresentados os dados conforme os possua. O descumprimento da decisão acarretará à operadora uma multa de R$ 100 mil para cada linha que seja vendida pela empresa, ou para cada implementação de portabilidades de códigos de acesso de outras operadoras para si. O valor recolhido será revertido em prol do Fundo Estadual de Defesa do Consumidor.

• AGTR 112863 - RN - clique aqui.

Veja abaixo a íntegra da decisão.

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AGTR Nº 112863-RN (00000'0-81.10''.304.0000)

AGRTE : TIM NORDESTE S/A

ADV/PROC : CARLOS SUPLICY DE FIGUEIREDO FORBES e OUTROS

AGRDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE

AGRDO : ANATEL - AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES

REPTE : PROCURADORIA REGIONAL FEDERAL - 5ª REGIÃO

ORIGEM : 1ª Vara Federal do Rio Grande do Norte

RELATOR : DES. FEDERAL MANUEL MAIA (CONVOCADO)

DECISÃO

Trata-se de agravo de instrumento interposto por TIM CELULAR S.A

("TIM") em face de decisão proferida pelo MM. Juiz Federal da 1ª Vara da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte que, em sede de ação civil pública promovida pelo Ministério Público Federal (ação ajuizada inicialmente pelo Ministério Publico Estadual), deferiu o pedido de antecipação de tutela formulado na inicial para "determinar que a ré se abstenha de comercializar novas assinaturas ou habilitar novas linhas ou códigos de acesso, bem como de proceder à implementação de portabilidades de códigos de acesso de outras operadoras para si, até que comprove a instalação e perfeito funcionamento dos equipamentos necessários e suficientes para atender às demandas de seus consumidores no Estado do Rio Grande do Norte, inclusive quanto à demanda reprimida em razão da má prestação do serviço".

Determinou que a "requerida apresente, no prazo de 30 (trinta) dias, projeto de ampliação da rede, nos moldes a atender as referidas necessidades, fazendo constar a concordância da ANATEL, no tocante à efetividade da ampliação, considerando-se os níveis atuais de bloqueios e quedas de chamadas, assim como a demanda reprimida".

Também ordenou, no mesmo prazo, a apresentação de "listagem completa com os dados cadastrais de seus consumidores, a partir de abril de 2009, com a data de adesão ao serviço e de saída, se for o caso e, quanto aos clientes 'pré-pagos', que sejam apresentados os dados conforme os possua."

Para o caso de descumprimento da decisão, fixou o magistrado "multa de R$ 100.000,00 (cem mil reais), a ser revertida em prol do Fundo Estadual de Defesa do Consumidor, para cada linha que seja vendida pela empresa, ou para cada implementação de portabilidades de códigos de acesso de outras operadoras para si" (fl. 68 dos autos originais, fl. 677 dos presentes autos).

Alega a agravante, primeiramente, que a pretensão formulada na açãocivil publica é contrária aos interesses dos substituídos processuais, isso porque impede que o consumidor, "potencial usuário da TIM no Estado do Rio Grande do Norte, tenha a possibilidade de optar por adquirir uma linha telefônica da empresa"

Sustenta que a decisão, ao acatar o pedido do Ministério Publico, cria restrições ao direito de livre concorrência da TIM.

Em seguida, afirma que não se poder ter como verossímeis afirmações feitas com base em Relatório da ANATEL, haja vista a existência de informação diametralmente oposta em fiscalização realizada pela mesma agência. Para a agravante, o Relatório mencionado é parcial por não ter possibilitado a indicação de representante para acompanhar a fiscalização, tampouco poderia ser aplicada pena sem ter sido respeitado o contraditório e ampla defesa.

Lembra a existência de outras demandas ajuizadas pelo Ministério Público perante as Comarcas de Upanema/RN e Florânia/RN, situação que demonstra, a seu sentir, a insuficiência de informações apresentadas pelo Ministério Público.

Passa a tecer considerações quanto à natureza jurídica do serviço prestado pela TIM, apontando equívoco do Ministério Público ao mencionar o regime público do serviço prestado. Na verdade, diz a recorrente, o serviço é prestado mediante autorização sob regime privado e não público. Conclui, neste particular aspecto, que o serviço de telefonia móvel não é essencial.

No tocante ao fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, sustenta "que o simples fato de a TIM continuar comercializando seus serviços, não causará qualquer prejuízo aos potenciais consumidores", pois poderão optar por contratar o seu serviço ou de concorrentes. Diz que um usuário satisfeito poderá ainda utilizar "todas as medidas judiciais ou administrativas para fazer valer o seu direito." Ademais, menciona que não há no referido relatório dados recentes, que demonstrem a alegada deficiência da configuração da rede e da qualidade do serviço prestado.

A manutenção da decisão agravada, diz a recorrente, causará prejuízos irreversíveis, haja vista a impossibilidade de recuperar usuários não conquistados por força da decisão judicial.

Por fim, ataca a multa arbitrada, cujo valor (R$ 100.000,00) seria "estratosférico".

Conclui pedindo a concessão de efeito suspensivo ao agravo.

O eminente Desembargador Federal PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA, plantonista no dia 15 de janeiro de 2011, por não visualizar urgência redobrada, indeferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo, ocasião em que determinou a conclusão ao relator no dia primeiro dia útil seguinte, isso para fins de apreciação das ponderações da recorrente.

É o relatório.

DECIDO.

De conformidade com o disposto no art. 558 do CPC, o Relator poderá conceder efeito suspensivo ao agravo, desde que seja relevante a fundamentação e da execução da decisão agravada possa resultar lesão grave e de difícil reparação.

Passo a análise da relevância da fundamentação.

Diz a agravante que o pedido formulado pelo Ministério Público contraria os interesses dos substituídos processuais, afinal o "potencial usuário da TIM" estaria impossibilitado de adquirir uma linha telefônica da empresa.

Tal argumento busca tangenciar a intenção da ação civil pública proposta, que é de proteção dos consumidores do serviço de telefonia móvel da TIM. A petição inicial expõe muito claramente deficiências prejudiciais aos consumidores, portadores de linhas pré e pós-pagas da empresa e, por tal razão, faz uso do permissivo contido no art. 81 da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990.

Até mesmo o "potencial consumidor", ao contrário do que sustenta a agravante, está sendo protegido, afinal a ação foi proposta com a finalidade de garantir um serviço de telefonia móvel de qualidade.

O direito de concorrência, previsto constitucionalmente, não pode servir de base para reconhecer, pelo menos nesta primeira avaliação, erro na concessão da liminar pelo Juízo de primeiro grau.

Não existe direito absoluto e, no que diz respeito ao direito de concorrência, as limitações impostas pela própria Constituição não são poucas (cf. art. 170 e seguintes). O princípio da "livre concorrência" (inc. IV) é apenas um dos vários outros previstos nos incisos do art. 170 da Constituição Federal, entre eles o da "defesa do consumidor" (inc. V).

A prevalecer o raciocínio exposto pela agravante, uma determinada indústria que estivesse descumprindo normas de proteção ambiental não poderia ter sua atividade interditada porque suas concorrentes seriam beneficiadas com a medida aplicada.

A decisão agravada levou em conta Relatório apresentado pela ANATEL em razão de fiscalização realizada por força de requisição do Ministério Publico. As informações apresentadas pela ANATEL não podem ser consideradas parciais. O exercício do contraditório e da ampla defesa certamente deverá ser observado no procedimento administrativo instaurado pela agência reguladora, mas isso não significa dizer que o Relatório da fiscalização não possa servir para embasar o pronunciamento judicial quanto à necessidade de tomada de medidas em defesa do consumidor.

A prova carreada aos autos não demonstra que a disposição contida no "Termo de Autorização" concedida a TIM para a prestação do serviço de telefonia móvel, a qual garante o acompanhamento da atividade de fiscalização, teria sido violada. O item 5.1.1 do relatório da fiscalização revela que a TIM participou de reunião (cf. fl. 102) na qual empregados das áreas de engenharia e regulatória apresentaram "todo o diagrama da rede da prestadora no Estado do Rio Grande do Norte..." Nenhum documento revela resistência da fiscalização da ANATEL no que diz respeito à possibilidade de acompanhamento dos trabalhos dos fiscais da ANATEL.

O aludido documento, cumpre anotar, analisa detidamente o serviço prestado pela agravante, apontando deficiências que não foram olvidadas pelo magistrado de primeiro grau. A propósito merecem destaque os seguintes trechos do Relatório:

"5.2 Resultados obtidos:

Dos exames realizados, obtiveram-se as evidências materiais a seguir enumeradas que comprovam o descumprimento de obrigações pela prestadora, conforme passaremos a analisar.

Para analisar os resultados obtidos classificamos a apresentação dos resultados em dois grupos:

1. Análise dos bloqueios, que tem como objetivo avaliar o correto dimensionamento da rede, ou seja, avaliar a dificuldades que os assinantes tem em realizar chamadas. Na prática quando uma BTS ou ERB apresenta algum nível de bloqueio os assinantes não conseguem efetuar ou receber chamadas, ou seja, o serviço fica indisponível, normalmente a estação terminal do assinante (telefone móvel) ao tentar originar uma ligação pode exibir a mensagem 'rede ocupada', e quando alguém tenta ligar para a estação móvel que está localizada na região de cobertura da BTS (ERB) pode receber a mensagem de Caixa Postal, Assinante Indisponível, ou Ocupado.

2. Análise do volume das quedas de chamadas, ou seja, avaliar o quantitativo de interrupções ocorridas no transcurso de uma chamada.

3. Em função das reclamações recebidas subdividimos as regiões analisadas em:

Natal, Florânia e Luiz Gomes. Como o papel da Anatel é verificar a verdade dos fatos partindo de uma única reclamação e verificando a possibilidade da prática da irregularidade em um universo maior, expandimos o universo fiscalizado para toda rede da prestadora instalada no Estado do Rio Grande do Norte, onde partiremos analisando a rede para todo o estado do Rio Grande do Norte e logo em seguida abordaremos uma análise das localidades reclamadas, conforme disposto no item 3 do presente relatório.

5.3 Efeitos em relação ao objetivo da fiscalização:

Dos resultados obtidos pela fiscalização, pode-se enumerar os seguintes efeitos:

5.3.1 Para o serviço

Pelos fatos constatados, a prestadora não cumpre a regulamentação vigente, ou seja, o Regulamento do Serviço Móvel Pessoal, estabelecido pela Resolução n. 477/2007, como também o Plano Geral de Metas de Qualidade, instituído pela Resolução 317/2002.

A atividade fiscalizatória apresentou provas irrefutáveis da má qualidade na prestação do serviço, que seja no subdimencionamento dos dispositivos de rede, particularmente nas BTS'S ou ERB'S, que atendem os municípios do interior do Estado do Rio Grande do Norte e nos bairros periféricos e de baixo poder aquisitivo de Natal e da região metropolitana, caracterizando discriminação aos usuários do serviço, ou seja, para os bairros ou municípios onde comumente residem, ou trabalham pessoas de bom poder aquisitivo a rede se mostra eficiente, nos aspectos de bloqueio e dimensionamento realidade diversa da constatada em bairros e a grande maioria dos municípios do interior do RN.

Acrescente-se a este fato os altos índices de queda de chamada, que demonstram instabilidade na rede, face ao alto nível de tráfego que as rotas encontram-se submetidas, ou não raro municípios inteiros ficam sem serviço, ou quando a rede inteira entra em colapso, como o fato ocorrido em 17.09.2009, que privou todo o estado do Rio Grande do Norte do serviço.

Pelos fatos constatados, concluímos que os assinantes da prestadora fiscalizada estão sendo prejudicados em diversos aspectos, particularmente os usuários não são atendidos com uma rede com qualidade adequada, ficando impossibilitados de efetuarem, ou receberem chamadas devido aos altos níveis de bloqueio, ou quando as chamadas não são interrompidas pelas quedas. (...)

5.3.5 Benefícios auferidos pelo infrator

Pelos fatos constatados, verificamos que a prestadora não investe na capacidade de sua rede, tanto na rede de acesso, como nas rotas de comunicação entre seus elementos, aumentando assim, suas margens de lucro, inserindo na rede mais assinantes do que a rede tem capacidade de suportar, sem arcar com custos de ampliação de capacidade e melhoria tecnológica, em níveis adequados e que assegurem uma boa prestação do serviço com a qualidade exigida pela

Regulamentação, qual seja: o Regulamento do Serviço Móvel Pessoal, estabelecido pela Resolução n. 477/2007, o Plano Geral de Metas de Qualidade, instituído pela Resolução 317/2002 e o Código de Defesa do Consumidor, estabelecido pela Lei n. 8078, de 11 de setembro de 1990."

A alegada desatualização do Relatório não pode ser reconhecida, pelo menos nesta primeira análise inicial.

Os dados apresentados pela recorrente, colhidos em consulta ao sistema de "Gerenciamento de Indicadores de Qualidade" na internet não se apresentam como suficientes para infirmar o meticuloso trabalho realizado anteriormente.

Importante observar que a agravante, conforme se depreende das peças constantes dos autos da ação civil pública (cópias apresentadas com a petição do recurso), não se deu ao trabalho de apresentar ao Ministério Publico, tampouco ao Juiz de primeiro grau, um relato detalhado de medidas que teriam sido tomadas para sanar as omissões apontadas pela ANATEL.

Não faz desaparecer as constatações acima relatadas um informe técnico da ANATEL referente a um pequeno município do Estado do Rio Grande do Norte.

O mesmo documento, aliás, traz informação de que existiriam reclamações quanto ao cumprimento de liminar proferida pelo Juízo de Direito da Comarca de Upanema.

Ademais, reclamações apresentadas por entes públicos em datas posteriores à do Relatório evidenciam que as falhas no serviço persistem. Eis algumas:

"Venho, na qualidade de Prefeito do município de Lagoa Nova-RN, solicitar vossa ação providencial junto à operadora de telefonia celular TIM, com vistas a que haja regularidade de funcionamento do serviço no nosso município, tendo em vista que já são decorridos 10 (dez) meses da implantação dos serviços de telefonia através da referida operadora, mas, porém, os nosso munícipes usuários não dispões (sic) da regular prestação desses serviços, bastando dizer que raramente se consegue acesso à telefonia porque nunca está disponível, o que tem sido motivo de frustração para toda a comunidade que esperava dispor desse relevante e indispensável serviço de comunicação."

"Há mais ou menos cinco anos, instalou-se na cidade de Patu, a operadora de celular TIM, cuja antena receptora encontra-se fincada às margens da BR-226, na estrada que liga a cidade de Patu a cidade de Messias Targino.

(...)

Logo de início, esta conquista para o povo patuense representou um avanço, posto que, até então, apenas esta cidade na região oeste estava desguarnecida com relação à telefonia celular móvel.

Também vale ressaltar que, no primeiro ano da instalação da operadora TIM nesta cidade, o serviço atendia as necessidades dos consumidores.

Entretanto, há mais ou menos dois anos, o serviço de telefonia celular móvel executado pela TIM em nossa cidade passou a causar transtornos para os consumidores.

É comum, e todos desta pequena Urbe sabem que o serviço fica inoperante por horas durante o dia. Além do mais, recentemente, outros transtornos se acentuam, tais como, sinal inexistente, chamada não completada.

Há de se registrar ainda que quando a chamada executada se completa, na maioria das vezes, e isto ocorre com freqüência, o sinal é interrompido sem nenhum aviso ou sinal no meio desta chamada, causando até um desconforto, pois, a pessoa que figura no outro lado da linha às vezes pensa que o telefone foi desligado por quem executa a ligação de forma proposital e deselegante."

"1. Vimos solicitar de Vossa Senhoria as providências necessárias junto à operadora TIM, com o objetivo de regularizar a prestação de serviços de telefonia neste Município que, desde o dia 12 de maio do corrente ano, vem funcionando, precariamente, causando prejuízos na comunicação oficial e de particulares.

2. Informamos que, com a instalação da TIM neste Município, no início de 2009, grande parte da população, bem como o serviço público, substituiu o telefone fixo, adotando a telefonia móvel"

(Ofício da Secretaria Municipal de Governo da Prefeitura Municipal de Janduis, datado de 26 de maio de 2010).

O argumento de que demandas propostas contra a TIM (duas outras ações civis públicas ajuizadas pelo Ministério Público em comarcas do interior) demonstrariam a "insuficiência de informações" não guarda nenhuma lógica, pois o efeito é exatamente o contrário: trazer mais informes de que o serviço de telefonia móvel da agravante não está sendo prestado a contento.

Quanto à natureza jurídica do serviço prestado pela TIM, a decisão agradada não mencionou que seria serviço público prestado mediante concessão.

Tal afirmação foi feita na petição inicial, mas não foi utilizada pelo magistrado.

A propósito, é verdade que o serviço de telefonia móvel é prestado no regime privado (art. 3º do Decreto n. 6.654, de 20 de novembro de 2008 c/c art. 126 e ss. da Lei n. 9.472, de 16 de julho de 1997).

Todavia, a própria Lei Geral de Telecomunicações (Lei n. 9.472/97), ao fazer a previsão do regime privado, estipula que o objetivo da disciplina de tal modalidade de exploração do serviço de telefonia móvel deve ser o cumprimento das leis, fazendo expressa menção às relativas "às telecomunicações, à ordem econômica e aos direitos do consumidor" (art. 127, caput - grifos acrescidos).

Também estatui o mesmo dispositivo legal que a disciplina da exploração dos serviços no regime privado destina-se a garantir "o respeito aos usuários" (inc. III), "o equilíbrio das relações entre prestadoras e usuários dos serviços" (inc. V) e "o cumprimento da função social do serviço de interesse coletivo, bem como dos encargos dela decorrentes".

Portanto, a prestação do serviço de telecomunicações no regime privado não pode se distanciar do respeito incondicionado aos direitos dos consumidores.

A decisão recorrida reconhece, sim, a essencialidade dos serviços de telefonia móvel, ainda que prestados no regime privado. Neste particular aspecto, o posicionamento adotado guarda perfeita sintonia com os fundamentos utilizados em nota técnica (Nota n. 62/CGSC/DPDC/2010) do Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, citada na petição inicial da ação civil pública. Alguns dos argumentos utilizados devem ser lembrados:

"9.Consoante se percebe, a distinção entre serviço público e privado extraída da LGT tem fins meramente regulatórios e refere-se exclusivamente ao regime jurídico de prestação e contratação com o poder público. Assim, não guarda relação com o conceito de sérvio essencial firmado com base no Código de Defesa do Consumidor, já que nada elucida acerca do atendimento das necessidades dos consumidores e da proteção a sua dignidade, saúde e segurança. Do contrário, haveria uma inconsistência intrínseca na definição, pois a própria LGT prevê que uma mesma modalidade de serviço de telecomunicações pode ser prestada em ambos os regimes concomitantemente (art. 65): por óbvio, um serviço não pode ser classificado ao mesmo tempo como essencial e não essencial.

10. Outro exemplo de independência entre as concepções de serviço público e serviço essencial são os serviços funerários, que, embora qualificados como essenciais pela Lei 7.783/89, têm caráter privado. Por isso, é fundamental que não se confunda a definição de serviço essencial extraída da principiologia do Código de Defesa do Consumidor, aliada à Lei 7.783/89, com a classificação dos serviços em público e privado decorrente da LGT.

11. Tal leitura é coerente com a atual realidade sócio-econômica do Brasil: não seria razoável reputar essenciais apenas os serviços de telefonia prestados no regime público, quando o acesso à comunicação é muito mais significativo no regime privado. Segundo dados da ANATEL, no ano de 2008 já havia 150,6 milhões de números de acesso ao serviço móvel, contra somente 41,2 milhões de números de acesso em uso ao serviço fixo."

No que diz respeito ao "fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação", a decisão apontou com precisão a sua ocorrência, uma vez que "os consumidores lesados encontram-se submetidos à péssima prestação de um serviço que, atualmente, afigura-se essencial, comprometendo suas necessidades diárias de se comunicar adequadamente através da rede de telefonia da TIM".

A fundamentação apresentada guarda perfeita e absoluta harmonia com a medida deferida. Ora, na medida em que o Judiciário determina a suspensão da venda de novas linhas, está procurando garantir que as deficiências e falhas não piorem ainda mais na medida em que a TIM, conforme ela própria afirma (item 113 da minuta do agravo, fl. 031), ativa uma média de 24.000 (vinte e quatro mil) linhas por mês. Como bem registrou o Desembargador Federal PAULO ROBERTO DE OLIVERIA LIMA (decisão proferida no plantão), a suspensão da "renda granjeada com a comercialização" não se apresenta desarrazoada.

Por fim, no que diz respeito à multa, adoto os fundamentos apresentados na decisão do Plantonista, segundo o qual "a multa imposta, conquanto elevada, não deve ser temida, porquanto sua finalidade é mesmo inibir o descumprimento da decisão."

Ausente a relevância da fundamentação, torna-se dispensável a análise do argumento de que da execução da decisão agravada possa resultar lesão grave e de difícil reparação.

Diante do exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo ao agravo de instrumento.

Intimem-se, inclusive, para a apresentação de contraminuta.

P.I.

Recife, 19 de janeiro de 2011.

Desembargador Federal MANUEL MAIA

Relator (Convocado)

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