TST - Trabalhador tachado de bêbado será indenizado

ACÓRDÃO

(Ac. 8ª Turma)

GMMCP/alw/rt

RECURSO DE REVISTA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O acórdão regional contrariou a Súmula nº 219 do TST.

HORAS EXTRAS - ÔNUS DA PROVA

É impertinente a invocação dos arts. 818 da CLT e 333 do CPC, pois a Corte de origem decidiu a controvérsia com base na valoração das provas dos autos, e, não, pelas regras de distribuição do ônus da prova.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Incidência da Súmula nº 126 do TST.

Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-103600-54.2008.5.04.0023, em que é Recorrente WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA. e Recorrido GILMAR LERIA BORGES.

O Eg. TRT da 4ª Região, pelo acórdão de fls. 367/371, deu parcial provimento ao Recurso Ordinário da Reclamada.

A Ré interpõe Recurso de Revista às fls. 373/384.

Despacho de admissibilidade, às fls. 386/386-verso.

Não foram apresentadas contra-razões, conforme certidão de fls. 387-verso.

Os autos não foram remetidos ao D. Ministério Público do Trabalho, nos termos regimentais.

É o relatório.

VOTO

REQUISITOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE

Atendidos os requisitos extrínsecos de admissibilidade - tempestividade (fls. 372 e 373), representação processual (fls. 345 e 346) e preparo (fls. 343 e 344) -, passo ao exame dos intrínsecos.

I - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

a) Conhecimento

A instância a quo confirmou a sentença, que deferira honorários assistenciais ao Autor, a despeito de não se encontrar assistido pela entidade sindical, in litteris:

-HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

Inconformada com o deferimento de honorários assistenciais, a reclamada busca a exclusão da parcela da condenação, ou ainda, seja reduzida ao percentual de 10%, calculado sobre o valor líquido apurado.

Sem razão.

Revendo posicionamento sobre a matéria, entende-se aplicáveis, no âmbito da Justiça do Trabalho, além das normas previstas na Lei nº 5.584/70, as disposições contidas na Lei nº 1.060/50, especialmente após o cancelamento da Súmula nº 20 deste Tribunal e tendo em vista a ampliação da competência da Justiça do Trabalho trazida pela EC nº 45/04, não se podendo reconhecer apenas aos sindicatos a assistência judiciária constitucionalmente estabelecida.

No caso, ausente credencial sindical (art. 14 da Lei nº 5.584/70). Por outro lado, a declaração de insuficiência econômica constante na fl. 09 (art. 4º da Lei nº 1.060/50), afasta a incidência das Súmulas nos 219 e 329 do TST.

Quanto à base de cálculo, adota-se entendimento constante na Súmula nº 37 deste TRT, verbis: 'HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. Os honorários de assistência judiciária são calculados sobre o valor bruto da condenação.'

O percentual da condenação (15%) está em consonância com o art. 11, §1º da Lei 1.060/50, razão pela qual resta descabida sua redução.

Nega-se provimento ao recurso.- (fls. 370/370-verso)

A Recorrente defende que o Autor não satisfaz os requisitos legais para a percepção dos honorários. Indica violação à Lei nº 5.584/70 e contrariedade à Súmula nº 219 do TST. Transcreve arestos.

Este Tribunal já pacificou as controvérsias existentes sobre a matéria, editando a Súmula nº 219 - confirmada pela de nº 329 -, no sentido de que a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre unicamente da sucumbência, elegendo dois requisitos à concessão da verba: a assistência do reclamante por sindicato da categoria profissional e a comprovação de percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou de situação econômica que não permita ao empregado demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.

Esse entendimento foi confirmado pela Orientação Jurisprudencial nº 305 da C. SBDI-1, que dispõe:

-Na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato.-

No presente caso, ausente a chancela sindical, não se encontram preenchidos os requisitos para a concessão dos honorários.

Conheço por contrariedade à Súmula nº 219.

b) Mérito

Consectário do conhecimento do apelo por contrariedade a súmula de jurisprudência uniforme do TST é o seu provimento.

Ante o exposto, dou provimento ao Recurso de Revista para excluir da condenação os honorários advocatícios.

II - HORAS EXTRAS - ÔNUS DA PROVA

a) Conhecimento

O Eg. Tribunal Regional manteve a condenação ao pagamento de diferenças de horas extras, aos seguintes fundamentos:

-DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS

A sentença, reconhecendo a validade do regime de compensação de jornada, deferiu o pagamento das horas extras excedentes da jornada compensatória e do banco de horas.

A reclamada, inconformada com o deferimento, pede a reforma da sentença, afirmando inexistir excesso de jornada compensatória e banco de horas. Sinala ter o julgado, apesar de considerado válido o regime compensatório, desconsiderado a compensação instituída pelas partes quando deferiu o pagamento além da 8ª (oitava) diária e 44ª (quadragésima quarta) semanal, fato que reputa suficiente à apresentação da insurgência.

Examina-se.

Conforme se verifica da parte dispositiva da sentença (letra 'b', fl. 329), que faz coisa julgada, são deferidas ao reclamante as 'diferenças de horas extras, pelo excesso da jornada compensatória e banco de horas'. A fundamentação do julgado adota o entendimento contido na OJ nº 220 da SDI-1 do TST, considerando-se como horas extras as horas trabalhadas além do regime compensatório, ou seja, além da 44ª (quadragésima quarta) semanal. Não há, portanto, afronta à validade do regime compensatório.

A amostragem efetuada na sentença, que aponta a existência de diferenças, tem o condão de demonstrar o trabalho em nove dias consecutivos sem qualquer compensação de jornada e pagamento de hora extra. De acordo com o cartão-ponto de fl. 161-carmim, o reclamante trabalhou por nove dias consecutivos, sem repouso e folga compensatória, durante o período de 30.05.2005 a 07.06.2005. O recibo de pagamento correspondente, documento 01, fl. 67, não contempla nenhum valor a título de horas extras.

O descanso semanal, como o próprio nome diz, consiste no dia de repouso compreendido dentro da semana de trabalho. Totalizando a semana 07 (sete) dias, não se justifica a concessão de repouso após 9 (nove) dias de trabalho, pois flagrantemente após o término da semana. O precedente normativo nº 46, do Ministério do Trabalho e Emprego, mencionado pela reclamada em suas razões recursais corrobora a tese da sentença e vai de encontro às pretensões da empresa, haja vista prever a concessão de repouso semanal remunerado 'uma vez a cada semana, entendida esta como o período compreendido entre segunda-feira e domingo' (fl. 336).

Ao contrário do afirmado pela reclamada, o reclamante apresenta demonstrativo de diferenças de horas extras às fls. 287/294.

Assim, não merece reparo a sentença.

Nega-se provimento ao recurso.- (fls. 368/369)

A Recorrente alega não ter sido produzida prova suficiente a justificar a condenação, considerando que não houve a realização de horas extras sem o devido pagamento ou compensação. Aponta violação aos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC.

Mostra-se impertinente a invocação dos referidos artigos, tendo em vista que a Corte de origem decidiu a controvérsia com base na valoração das provas dos autos, e, não, pela regra de distribuição do ônus da prova.

Desse modo, não há como divisar ofensa aos dispositivos invocados.

Não conheço.

III - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

a) Conhecimento

O Eg. TRT manteve a condenação ao pagamento de indenização por danos morais, aos seguintes fundamentos:

-DANO MORAL

Não se conforma a reclamada com a indenização por dano moral fixada em sentença, afirmando a inexistência de prova da efetiva ocorrência de ofensa ao reclamante. Informa não terem a suspensão aplicada e as revistas efetuadas gerado qualquer inconveniente ao trabalhador. Sinala serem as revistas íntimas procedimento padrão da empresa, decorrentes do poder fiscalizador do empregador, dirigidas a todos os funcionários, sem distinção. Aduz ter sido o reclamante suspenso das suas atividades em razão de conduta de sua responsabilidade exclusiva, afirmando a ausência de repercussão do ambiente de trabalho. Pede a exclusão da condenação, ou a redução do montante arbitrado.

Examina-se.

A honra e a boa fama profissional são bens extrapatrimoniais protegidos pelo ordenamento jurídico, estando a reparação por dano moral prevista no art. 5º, V da Constituição Federal, o qual dispõe: 'V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem'. O inciso X do mesmo dispositivo constitucional garante a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, assegurando 'o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação'.

O art. 186 do Código Civil assim prevê: 'Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.'

O art. 927 do CC, por sua vez, dispõe que 'aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.'

O direito de reparação prescinde da comprovação do ato ilícito decorrente de ação ou omissão do ofensor, do dano e do nexo de causalidade entre ambos. A prova da ocorrência do dano moral deve ser robusta, de modo a não permitir nenhuma dúvida quanto à ocorrência do fato gerador, ou seja, a efetiva ofensa ao bem jurídico extrapatrimonial tutelado, bem como quanto ao nexo de causalidade entre a antijuridicidade da ação e o dano causado.

No caso, os fatos que embasaram a condenação da indenização por dano moral estão relacionados à revista pessoal efetuada pela reclamada e a suspensão do reclamante sob a alegação de consumo de bebida alcoólica.

A prova testemunhal comprova a tese da inicial, demonstrando ter a reclamada imputado suspensão por ato supostamente praticado pelo autor, porém não comprovado. Demonstra, ainda, a prova oral ser prática da reclamada proceder a revistas pessoais mediante apalpação dos empregados, assim como imputar.

Marco Aurélio Maciel Martins, testemunha convidada pelo autor, informa a existência de 'um incidente com o rte, sendo ele acusado de estar bebendo bebida alcoólica no depósito(s)' afirmando ter sido a denúncia feita por um colega de trabalho. Prossegue aduzindo terem os 'chefes' chamado o autor 'com mais duas pessoas numa sala lá, que é fechada, ficaram com o rte lá dentro; quando o rte saiu da sala, ele foi embora para casa e ficou uns três dias de suspensão e depois voltou a trabalhar'. Acrescenta não ter havido comprovação do efetivo consumo de bebida alcoólica pelo autor, bem como que o fato acarretou repercussões dentro da empresa, pois o fato ocorreu 'bem na hora da reunião da hora do almoço'. Por fim, afirma a existência de câmeras em todo o local de trabalho, razão pela qual o alegado consumo de bebidas alcoólicas, pelo autor, se realmente tivesse ocorrido, estaria registrado (fl. 318).

Quanto às revistas íntimas, a mesma testemunha informa a existência de armários, fora do depósito, nos quais os empregados guardam seus pertences pessoais. Afirma a prática de revistas pessoais, quando os empregados deixavam o depósito, aduzindo 'que quando o depoente começou a trabalhar era por contato manual, sendo 'apalpado' pelo guarda'. Menciona a alteração posterior do método de revista, passando a empresa a utilizar uma raquete eletrônica, 'que é uma raquete detetora (sic) de metal', sendo que, atualmente é utilizada uma porta giratória, também com detecção de metais. Por fim, afirmou a existência de revista diária nas mochilas de todos os empregados, consistindo o processo na retirada de todos os pertences do seu interior, em frente ao guarda (fl. 319).

É inarredável a conclusão de que as condutas adotadas pela reclamada impingiram sofrimento ao reclamante, extrapolando o poder de mando do empregador. Dessa forma, há lesão a ser reparada, nos termos do art. 186 do Código Civil e do art. 5º, incisos V e X, da Constituição Federal. E a natureza da reparação há de ser a um tempo indenizatória, punitiva e preventiva.

Assim, no tocante ao quantum, considerando a necessidade de compensação do dano, de punição do agressor e de desestímulo a condutas de mesma natureza, bem como o porte da empresa, entende-se acertado o montante fixado na origem, correspondente à proporção de 1/12 (um doze avos) da remuneração do reclamante, por mês de trabalho em favor da reclamada.

Nega-se provimento ao recurso ordinário.- (fls. 369/370 - destaquei)

A Recorrente alega que não há provas contundentes acerca do dano moral. Aduz que há divergência jurisprudencial quanto ao critério para fixação do valor da indenização. Aponta violação aos artigos 333, I, do CPC e 818 da CLT e colaciona arestos.

Verifica-se, da análise dos autos, que o Tribunal Regional entendeu suficientemente comprovado os danos sofridos pelo Autor, relacionados à realização de revista íntima e suspensão sob a alegação de consumo de bebida alcoólica, ensejadores da indenização por dano moral.

Para afastar a conclusão acerca da indenização em tela seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula nº 126 do TST.

Quanto ao valor da indenização, fixada em 1/12 (um doze avos) da remuneração do Reclamante, por mês de trabalho, também não assiste razão à Recorrente, pois o montante fixado é razoável e proporcional ao dano sofrido, mostrando-se suficiente para coibir a prática do abuso pelo empregador.

Por derradeiro, os artigos 333, I, do CPC e 818 da CLT são impertinentes à controvérsia, uma vez que a Corte de origem não resolveu a lide à luz das regras de distribuição do ônus da prova, mas, sim, com fundamento na análise das provas constantes dos autos, consideradas suficientes pelo juízo.

Não há falar, portanto, em ofensa aos dispositivos legais invocados. As ementas trazidas ao cotejo são inespecíficas, porquanto tratam de hipóteses em que não restou comprovado o dano moral. Incidência da Súmula nº 296 do TST.

Não conheço.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do Recurso de Revista no tema -HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS-, por contrariedade à Súmula nº 219 do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação os referidos honorários; não conhecer do apelo quanto aos demais temas.

Brasília, 07 de dezembro de 2010.

Maria Cristina Irigoyen Peduzzi

Ministra Relatora

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