TST condena Santander a pagar adicional de 15% a bancário que transportava valores

ACÓRDÃO

RECURSO DE EMBARGOS DO BANCO. TRANSPORTE DE VALORES - ADICIONAL DE 15% - BANCÁRIO. ATIVIDADE DE RISCO. DESVIO DE FUNÇÃO A condenação do Banco em pagar adicional de 15% sobre o salário, a título de adicional de risco, decorreu da aplicação do princípio da comutatividade, em que a obrigação de prestar serviços tem como correspondência a obrigação de pagar. Delineado como premissa incontroversa o transporte de valores por bancário, profissional que não é treinado para a tarefa, a condenação no pagamento do adicional de risco, no importe de 15%, conforme pleiteado na inicial, é medida que se impõe e que encontra amparo no ordenamento jurídico, que veda o enriquecimento ilícito, inclusive em seara constitucional, ante os princípios que norteiam a proteção à dignidade do trabalhador. Quanto à pretensão de se limitar o pagamento das diferenças salariais a determinado período, retrata tema que não contém delimitação fática traduzida no julgado a viabilizar a apreciação em sede de Embargos. Embargos conhecidos e desprovidos.

RECURSO DE EMBARGOS DO RECLAMANTE. HORA EXTRAORDINÁRIA - DIVISOR - NORMA COLETIVA Não merece reforma decisão da c. Turma em consonância com a Súmula 124 do c. TST, nos exatos termos do art. 849, II, da CLT. Inviável estabelecer conflito jurisprudencial sobre a matéria, pois não houve exame do tema pela premissa trazida nos arestos colacionados, de que há norma coletiva prevendo o sábado como repouso semanal remunerado, com o fim de determinar a incidência do divisor 150. Embargos não conhecidos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Embargos de Declaração em Recurso de Revista n° TST-E-ED-RR-266500-85.2002.5.02.0043, em que são Embargantes BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. e ANNUNZIATO GERARDO GALOTTI e Embargados OS MESMOS.

A c. 3ª Turma, mediante o acórdão de fls. 297/305, da lavra do Exmo. Ministro Horácio Senna Pires, não conheceu do recurso de revista interposto pelo reclamante, no tocante ao divisor a ser aplicado às horas extraordinárias do bancário, prevalecendo o entendimento proferido pelo eg. Tribunal Regional no sentido de aplicar ao caso o divisor 180, nos termos da Súmula 124 do c. TST.

Quanto ao adicional de risco devido ao transporte de valores, a c. 3ª Turma conheceu do recurso de revista interposto pelo reclamante, por divergência jurisprudencial e, no mérito, deu-lhe provimento para condenar a reclamada ao pagamento de adicional de 15% sobre o salário nos termos pedidos na inicial.

Os embargos de declaração interpostos pelo reclamado (fls. 307/308) e pelo reclamante (fls. 327/329) foram julgados às fls. 340/342v. Rejeitados, os interpostos pelo reclamado e acolhidos para corrigir erro material e sanar omissão, sem efeito modificativo, aqueles interpostos pelo reclamante.

Nas razões de embargos (fls. 344/347) o reclamado transcreve arestos para o confronto de teses quanto ao adicional de risco devido ao bancário devido ao transporte de valores.

Nas razões de embargos (fls. 352/359) o reclamante transcreve arestos para o confronto de teses e entende ser inaplicável ao caso as súmulas 113 e 124 do c. TST.

O banco apresentou impugnação às fls. 380/381 e o reclamante às fls. 383/387.

Sem remessa dos autos à d. Procuradoria-Geral do Trabalho.

É o relatório.

VOTO

RECURSO DE EMBARGOS DO BANCO

TRANSPORTE DE VALORES. ADICIONAL DE 15%. BANCÁRIO. DESVIO DE FUNÇÃO.

CONHECIMENTO

A c. 3ª Turma conheceu do recurso de revista interposto pelo reclamante, por divergência jurisprudencial, e no mérito, deu-lhe provimento para condenar a reclamada ao pagamento de adicional de 15% sobre o salário nos termos pedidos na inicial. Assim decidiu:

-Ocorre que o fato de o Banco Reclamado ter se valido do seu poder de mando para obrigar o reclamante a fazer tarefas além das suas responsabilidades e com grau considerável de risco a sua integridade constitui prática de ato ilícito, que fere o princípio da dignidade da pessoa humana e enseja o adicional pleiteado.

Com efeito, o adicional de risco consiste em plus salarial, que cumpre a função de restabelecer o equilíbrio das prestações do contrato de trabalho. É a aplicação do princípio da comutatividade, segundo o qual, a cada obrigação de prestar o serviço deve haver a correlata contraprestação, que por parte do empregador consiste na obrigação de pagar.

Em situação similar à do presente caso, a e. 6ª Turma, quando ainda a compunha, por conduto de voto do Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, reconheceu, por unanimidade, o direito à uma indenização pelo ato ilícito praticado pelo empregador. Eis a fundamentação, que adoto:

'O art. 187 do Código Civil dispõe que também comete ao ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes, sendo, no presente caso, evidente o excesso aos limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes, sendo no presente caso, evidente o excesso aos limites sociais (dignidade e proteção à vida do trabalhador) impostos tanto pela Lei nº 7.102/1983, que atribui á atividade de transporte de valores nível de risco que exige a presença de pessoal especializado em segurança para sua realização, quanto pela norma coletiva que impõe ao reclamado abster-se de cometer o transporte de valores a funcionário que não tenha sido contratado para esta finalidade e não seja devidamente treinado para a execução deste serviço, caso da reclamante, quanto, ainda, pela aplicação do art. 188 do Código Civil, o qual, ao excepcionar dos atos ilícitos o exercício regular de um direito, contrario sensu, incluiu nessa categoria o abuso de direito, que se evidencia na hipótese pela usurpação dos limites previstos tanto naquela lei quanto na norma coletiva que admitem o transporte de valores por funcionário, desde que acompanhado de segurança ou devidamente treinado para a realização da tarefa.

Desse modo, porque evidenciada a exposição da integridade física da autora a risco, o que sem duvida faz presumir ao menos sofrimento psíquico causado pela insegurança e despreparo para a realização do transporte de valores e pelo temor de assalto, há que se manter a condenação ao pagamento de indenização.' (RR-16.488/2003-015-09-00.8, 6ª Turma, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, publicado in DJU 14/08/2009).

Frise-se que o exercício de atividade alheia às funções do reclamante, impondo-lhe iminente risco, até mesmo à sua integridade física, milita contra o princípio da dignidade humana (artigo 1º, III, da CF/88), porquanto o conceito da dignidade da pessoa humana passa pelo prisma filosófico, ético, sociopolítico e jurídico, no qual se inserem a integridade e a inviolabilidade da pessoa humana.

(...)

Nesse diapasão, não se há falar que a condenação ao adicional violaria o princípio da legalidade, uma vez que o artigo 4º da Lei de Introdução do Código Civil preceitua que 'quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.'- (fls. 304/305).

Ao julgar os embargos de declaração interpostos pelo reclamado a c. 3ª Turma rejeitou-os nos seguintes termos:

-Quanto a alegação de que inexiste comprovação do transporte de valores por parte do obreiro, cumpre salientar que a despeito do que alega o embargado, o r. acórdão regional parte da premissa fática de que os depoimentos das testemunhas comprovaram, de fato, que o obreiro realizava o transporte de valores.

No tocante à argumentação de que a condenação ao acréscimo de 15% deve restringir-se apenas aos dias em que efetivamente houve o transporte de valores, esta não subsiste em face da fundamentação da decisão embargada de que '(...) o exercício de atividade alheia às funções do reclamante, impondo-lhe iminente risco, até mesmo à sua integridade física milita contra o princípio da dignidade humana (art. 1º, III, da CF/88), porquanto o conceito da dignidade da pessoa humana passa pelo prisma filosófico, ético, sociopolítico e jurídico, no qual se inserem a integridade e a inviolabilidade da pessoa humana.' (fl. 304v.).- (fl. 342).

Nas razões de embargos o reclamado transcreve arestos para o confronto de teses. Alega que não há comprovação do transporte de valores, não havendo direito a diferença salarial sob a premissa de desempenho do encargo funcional em debate, e sim, no máximo 15% do salário dia, nos dias em que efetivamente tiver havido transporte de valores. Traz arestos a confronto.

A tese contida no julgado embargado é no sentido de que o empregado faz jus ao pagamento de adicional de risco, porque realizava transporte de numerário em desvio de função, afastando a alegação de que a decisão viola o princípio da legalidade, pela incidência do art. 4º da LICC.

Os arestos colacionados as fls. 345/346, oriundos das c. 2ª e 7ª Turmas, apreciam também acerca de transporte de valores, mas traduz entendimento diverso quanto a conseqüência do descumprimento da norma inserida na Lei 7102/1983, no sentido de que é meramente administrativa, com imposição de advertência, multa ou interdição do estabelecimento, conforme o caso, não havendo se falar em indenização ao empregado, por ausência de previsão legal.

Conheço, por divergência jurisprudencial.

MÉRITO

A pretensão objeto da ação, no presente caso, remete a adicional de risco a que o autor entende fazer jus, em razão da obrigação a ele imputada, de proceder a transporte de numerário, em desvio de suas funções.

A imposição a empregado de tarefa externa à obrigação contratual demandou o exame do tema, na c. Turma, sob o prisma do princípio comutativo, em que a uma obrigação de fazer, contratada com o empregado, deve estar correlata a obrigação de pagar, pelo empregador. Levou-se em consideração, ainda, que o empregado não pode se eximir de cumprir a obrigação determinada pelo empregador, sem correr o risco de perder o emprego.

A conduta tem sido reiterada nos serviços bancários, em que há utilização do empregado para proceder a transporte de numerários, em tarefa que a legislação impõe a necessidade de utilização de segurança, pela contratação de empresas de segurança, ou mesmo por vigilantes do Banco, desde que preparados para transportar valores, profissionais treinados e qualificados, além de veículos especiais e armas.

Ocorre que se tornou praxe os Bancos obrigarem seus empregados a proceder a transporte de valores de uma agência para outra, sem a contratação de empresa de segurança, como previsto na norma legal.

Não há como acolher a alegação do empregador de que inexiste previsão legal para indenizar o empregado que realize a atividade, mas sim cominação administrativa a empresa, pelo descumprimento da lei 7.102/1983.

Isso porque a garantia se encontra vinculada aos princípios que regem o direito do trabalho, como o da comutatividade, o da vedação do enriquecimento ilícito e o da dignidade do trabalhador, conforme prevê a Carta Magna.

Não há dúvida, portanto, que há vedação à prática que a empresa impôs, sendo que a consequência do pagamento da parcela relativa ao adicional de risco está de acordo, ainda, com o princípio da isonomia.

A v. decisão, portanto, na parte em que condenou o Banco ao pagamento do adicional de risco, conforme pedido, não está desprovida de amparo legal, eis que fundamentada no art. 4º da LICC e nos princípios que regem a dignidade humana (art. 1º, III, da CF/88).

Ressalte-se que não há no julgado qualquer delimitação que possibilite considerar que o autor não procedia ao transporte de valores, ou em que períodos isso ocorria.

Por ilustração, todavia, verifiquei que em audiência a prova testemunhal esclareceu que era contínua a tarefa, em duas vezes por semana.

Deste modo, é de se esclarecer que não há como alterar a decisão da c. Turma que determinou o pagamento da parcela nos termos do que foi pedido na inicial, eis que não há tese pela conclusão pretendida pelo reclamado, de que o autor realizou o trabalho apenas em determinados períodos.

Nego provimento.

RECURSO DE EMBARGOS DO RECLAMANTE

HORA EXTRAORDINÁRIA - DIVISOR - NORMA COLETIVA

RAZÕES DE NÃO-CONHECIMENTO

A c. 3ª Turma não conheceu do recurso de revista interposto pelo reclamante, no tocante ao divisor a ser aplicado às horas extraordinárias do bancário, prevalecendo o entendimento proferido pelo eg. Tribunal Regional no sentido de aplicar ao caso o divisor 180, nos termos da Súmula 124 do c. TST. Assim decidiu:

-A decisão regional está de acordo com a Súmula 124/TST. Incidência da Súmula 333/TST e do artigo 896, § 4º, da CLT.- (fl. 301).

Ao julgar os embargos de declaração interpostos pelo reclamante a c. 3ª Turma os acolheu para sanar erro material no tocante a prescrição, sem conceder efeito modificativo.

Nas razões de embargos o reclamante transcreve arestos para o confronto de teses e entende ser inaplicável ao caso as súmulas 113 e 124 do c. TST, uma vez que o sábado do bancário é dia de repouso remunerado e não dia útil não trabalhado.

Ocorre que a c. Turma limitou-se a fazer incidir a Súmula 124 do c. TST, sem traduzir qualquer tese jurídica acerca da alegação do autor de que o divisor deve levar em consideração norma coletiva que, por sua vez, estabelece não ser o sábado dia útil trabalhado.

A referida Súmula limita-se a tratar genericamente do divisor a ser adotado no trabalho do bancário, como sendo 180 (cento e oitenta).

Como não há tese jurídica acerca do tema, levando em consideração a alegação de que se aplica o divisor 150, quando há norma coletiva prevendo o sábado como dia de repouso remunerado, não há como apreciar os arestos colacionados, por inexistir tese de mérito a ser dirimida.

Não conheço dos embargos.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer dos Embargos do reclamado, por divergência jurisprudencial e, no mérito, por maioria, negar-lhes provimento, vencidos, em parte, o Exmo. Ministro João Oreste Dalazen e, totalmente, os Exmos. Ministros Renato de Lacerda Paiva e João Batista Brito Pereira. Por unanimidade, não conhecer dos Embargos do reclamante.

Brasília, 03 de fevereiro de 2011.

Firmado por Assinatura Eletrônica (Lei nº 11.419/2006)

Aloysio Corrêa da Veiga

Ministro Relator

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