Mães adotivas são discriminadas pelo regime previdenciário brasileiro, apesar de protegidas pela lei 12.010

Mães adotivas são discriminadas pelo regime previdenciário brasileiro, apesar de protegidas pela lei 12.010

A lei 12.010, de 2009 (clique aqui), trouxe uma contribuição especial às mães adotivas do país. Essa lei revogou os parágrafos 1.º, 2.º e 3.º, do art. 392 - A, da CLT (clique aqui), extinguindo a regra de escalonamento segundo a qual, a depender da idade da criança, o período de licença-maternidade iria de 30 a 120 dias.

Atualmente, pela CLT, a empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança, terá direito à licença-maternidade de 120 dias, sem prejuízo do emprego e salário. Igualmente como acontece com a empregada gestante.

"Como a redação da lei 12.010 utilizou o termo 'criança', a empregada que adotar ou obtiver guarda de menor que tenha entre 1 dia a 11 anos 11 meses e 29 dias, terá igualmente o direito a 120 dias de licença-maternidade", explica o previdenciarista Humberto Tommasi, da Tommasi Advogados e sócio-diretor do INEJA - Instituto Nacional de Ensino Jurídico Avançado.

Enquanto a lei celetista avançou no direito das adotantes, o mesmo não ocorreu com lei de benefícios da Previdência Social, que, em seu art. 71-A (incluído pela lei 10.421/02 - clique aqui), estabelece para as seguradas a regra de escalonamento segundo a qual, de acordo com a idade da criança, o salário-maternidade é concedido pelo período de 30 a 120 dias.

Exemplificando: se a criança tiver até 1 ano de idade, o período do salário-maternidade é de 120 dias; se a criança tiver entre 1 e 4 anos de idade, o período é de 60 dias; e se a criança tiver de 4 e 8 anos de idade, o período é de 30 dias. De 8 e 11 anos de idade, não há nenhuma referência da norma.

Segundo Tommasi, "a legislação previdenciária fere a isonomia e prevê lapso de tempo diferenciado para a mãe biológica e mãe adotante, sendo que a primeira tem período de benefício fixado em 120 dias e a última, tem período de benefício variável de 120 a 30 dias, conforme a idade da criança".

Na ocorrência de adoção ou obtenção de guarda judicial para fins de adoção, a empregada fará jus a 120 dias de licença (garantia trabalhista), entretanto, o benefício previdenciário (salário-maternidade) estabelece o número de dias fixado conforme a idade da criança.

Quando se discute quem deveria garantir o direito da mãe adotante, a CF/88 (clique aqui) prevê que é da Previdência Social o encargo de zelar pela maternidade. "Mas o dever de pagar pelo tempo excedente não previsto pela Previdência, acaba recaindo sobre o empregador, que é o beneficiário direto do serviço que a mãe adotante presta. Ao assumir o ônus, ou mesmo efetuar o pagamento, o empregador poderá buscar a compensação de forma administrativa ou judicial junto ao INSS", explica Tommasi.