TJ/RS - Estado terá de fornecer tratamento para disfunção erétil

TJ/RS - Estado terá de fornecer tratamento para disfunção erétil

A 21ª câmara Cível do TJ/RS condenou o Estado do RS a fornecer medicamento para tratamento de paciente com disfunção erétil. Na avaliação dos desembargadores, o direito do autor da ação está lastreado nos direitos constitucionais à saúde e à dignidade humana. A decisão foi proferida na última quarta-feira, 11.

O jovem, que tem 23 anos e é portador de paraplegia congênita dos membros inferiores, afirmou que apesar de suas limitações físicas sempre levou uma vida normal. No entanto, depois de iniciar um relacionamento, descobriu que sofria de disfunção erétil, ficando extremamente deprimido. Ao procurar auxílio médico, foi informado de que uma solução possível seria a utilização de injeções do medicamento Caverject 15mg. Argumentou que o fármaco não faz parte da lista de medicamentos fornecidos gratuitamente pelo Estado e que não possui condições para adquiri-lo devido ao seu valor.

A juíza Inajá Martini Bigolin, da 3ª vara Cível de Santa Rosa/RS, deferiu o pedido de antecipação de tutela para que o Estado fornecesse o medicamento e após, em sentença, confirmou o direito do paciente.

Inédito

Na apelação ao TJ, o réu argumentou competir à União, como diretora nacional do SUS, a inserção de novas tecnologias. Alegou que a aplicação de recursos em responsabilidades que não as suas implicaria em desvio de valores destinados a cumprir as suas obrigações com fornecimento de medicamentos.

O relator do recurso, o desembargador Genaro José Baroni Borges, salientou não ter encontrado jurisprudência sobre o assunto, concluindo tratar-se de caso inédito. "E o tema assume dimensão de maior relevo do que a prosaica e tão batida discussão sobre o direito à saúde, ponto que a jurisprudência de muito vem batendo", afirmou. Enfatizou terem sido comprovadas a doença e a terapia recomendada, por meio de laudos e receituários médicos. Salientou ser fácil compreender o quanto a enfermidade do autor abala psiquismo podendo comprometer sua saúde e levá-lo ao óbito, conforme relatos da literatura médica.

O magistrado enfatizou que a pessoa humana é protegida na sua personalidade e dignidade, com vista à plena integridade e desenvolvimento físico e moral. Quanto ao princípio da dignidade da pessoa humana, não compreende apenas a proteção à vida ou à integridade física; também a saúde, o prazer, a tranquilidade, os sentimentos, a inteligência, a educação, a força do trabalho, a capacidade criadora, o poder de iniciativa, e, para o caso, a paternidade, a coabitação e a constituição da família, salientou.

E no contexto do direito de personalidade e do princípio da dignidade da pessoa humana é que se insere o direito à sexualidade, seja no âmbito dos deveres conjugais, com referência ao débito conjugal, seja no direito à paternidade, à coabitação, à constituição da família, base da sociedade, a que deve proteção o Estado, afirmou o desembargador. Observou que de tudo isso será privado o jovem caso não lhe seja fornecido o tratamento recomendado. Ao confirmar a condenação do Estado do RS, enfatizou que a CF/88 (clique aqui) não faz distinção entre os entes federados, portanto todos são responsáveis pelas ações e serviços de saúde, de forma solidária e indistinta.

Os desembargadores Francisco José Moesch e Marco Aurélio Heinz acompanharam o voto do relator. Cabe recurso da decisão.

Veja abaixo a íntegra do acórdão.

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APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO À SAÚDE. AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. DISFUNÇÃO ERÉTIL DECORRENTE DE PARALISIA CONGÊNITA DOS MEMBROS INFERIORES. FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO CAVERJECT. PRELIMINARES DE: CERCEAMENTO DE DEFESA, NECESSIDADE DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO COM A UNIÃO E ILEGITIMIDADE PASSIVA. DESACOLHIDAS. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA. CONDENAÇÃO DO ESTADO EM causas patrocinadas pela defensoria pública. DESCABIMENTO.

I - O artigo 196 da Constituição Federal não faz distinção entre os entes federados, de sorte que cada um e todos, indistinta e solidariamente, são responsáveis pelas ações e serviços de saúde, sendo certo que a descentralização, mera técnica de gestão, não importa compartimentar sua prestação. Razão não há, portanto, para chamar a União à lide; tampouco prospera a preliminar de ilegitimidade passiva do Estado do Rio Grande do Sul.

De outra parte, comprovadas suficientemente a doença e a terapia recomendada pelos Laudos e Receituários Médicos, firmados por profissionais que acompanham o estado de saúde do paciente, descrevem sua situação clínica e indicam o tratamento a ser ministrado, não há o que contestar do ponto de vista clinico; tampouco necessária prova pericial.

II - O princípio da dignidade da pessoa humana não compreende apenas a proteção à vida ou à integridade física; também a saúde, o prazer, a tranquilidade, os sentimentos, a inteligência, a educação, a força de trabalho, a capacidade criadora, o poder de iniciativa, e, para o caso, a paternidade, a coabitação e a constituição da família.

E no contexto do direito de personalidade e do princípio da dignidade da pessoa humana é que se insere o direito à sexualidade, seja no âmbito dos deveres conjugais (débito conjugal), seja no direito à paternidade, à coabitação, à constituição da família, "base da sociedade", a que deve proteção o Estado (CF - art. 226).

III - Quando sucumbe o Estado em ações com assistência judiciária patrocinadas pela Defensoria Pública, não se justifica juridicamente imputar-lhe o pagamento da verba honorária. E não só porque o Defensor Público é pago pelo Estado para assistir os desamparados de recursos pecuniários, como porque o crédito e a dívida se reúnem na mesma pessoa - o crédito, do Fundo de Reaparelhamento; a dívida, do Estado a quem pertence o Fundo. Entendimento sumulado - Súmula 421 do STJ.

Preliminares rejeitadas. Apelo parcialmente provido. Unânime.

Apelação Reexame Necessário

Vigésima Primeira Câmara Cível

Nº XXXXXXXXXXX

Comarca de Santa Rosa

JUIZ DE DIREITO DA 3ª VARA CIVEL DA COMARCA DE SANTA ROSA

APRESENTANTE

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

APELANTE

V.V.G.W.

APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Vigésima Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em rejeitar as preliminares e dar parcial provimento ao recurso, nos termos dos votos a seguir transcritos.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Francisco José Moesch (Presidente e Revisor) e Des. Marco Aurélio Heinz.

Porto Alegre, 11 de maio de 2011.

DES. GENARO JOSÉ BARONI BORGES,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Genaro José Baroni Borges (RELATOR)

Trata-se de reexame necessário e mandado de segurança interposto pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL contra sentença proferida nos autos da ação ordinária movida por V.V.G.W.

A d. sentença julgou procedente a ação, ratificando a antecipação de tutela deferida. Condenou o Estado ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em R$ 500,00.

Em suas razões, o Estado suscita preliminares de cerceamento de defesa, afirmando que a Magistrada obstruiu seu direito à defesa ao indeferir o pedido de produção de prova pericial, de ilegitimidade passiva, salientando que o medicamento pleiteado não é de sua competência, e de litisconsórcio passivo necessário, afirmando que a União deve ser incluída no pólo passivo da demanda. Acosta julgados. No mérito, aduz que compete à União, como diretora nacional do SUS, a inserção de novas tecnologias. Alega que a aplicação de recursos do Estado para o atendimento de responsabilidades que não lhe são atribuídas implica desvio de recursos que deveriam ser aplicados em situações em que a responsabilidade pela execução é efetivamente sua. Sustenta que a Defensoria Pública é órgão do Estado sem personalidade jurídica, salientando que a condenação do ente estatal em honorários resultaria no instituto da confusão. Assevera que, de acordo com a Súmula 421 do STJ, a Defensoria Pública não pode receber honorários advocatícios da pessoa jurídica de direito público a qual pertença.

Foram apresentadas contrarrazões.

Neste grau de jurisdição, o Ministério Público opina pelo parcial provimento do recurso.

É o relatório.

VOTOS

Des. Genaro José Baroni Borges (RELATOR)

Esta Câmara recentemente se notabilizou nacionalmente ao apreciar o emblemático caso da "CADELA PRETA", tratado com rara sensibilidade e extraordinário brilho pelo Em. Des. Armínio José Abreu Lima da Rosa em acórdão proferido na APELAÇÃO CÍVEL 70037156205, de obrigatória consulta.

Sem o mesmo brilho, mas inspirado no acendrado sentimento de justiça que colhi daquele julgado, estou a apreciar o tema que aqui se propõe - dispensação de medicamento pelo sistema público para trato da disfunção erétil.

Dado o ineditismo, não encontrei precedentes seja na jurisprudência, seja na doutrina. Mas decidir é preciso, diria o grande poeta luso.

E o tema assume dimensão de maior relevo do que a prosaica e tão batida discussão sobre o direito à saúde, ponto que a jurisprudência de muito vem batendo. E batendo tanto porque a Constituição o assegura, quanto porque descumpre o Estado.

Ficam em segundo plano, por tudo, as preliminares de cerceamento de defesa, de "inobservância do litisconsório passivo necessário com a União" e da ilegitimidade passiva do Estado do Rio Grande do Sul, por isso aqui e agora apreciadas pela rama.

Para começar, o artigo 196 da Constituição Federal não faz distinção entre os entes federados, de sorte que cada um e todos, indistinta e solidariamente, são responsáveis pelas ações e serviços de saúde, sendo certo que a descentralização, mera técnica de gestão, não importa compartimentar sua prestação.

Razão não há, portanto, para chamar a União à lide; tampouco prospera a preliminar de ilegitimidade passiva do Estado do Rio Grande do Sul.

De outra parte, comprovadas suficientemente a doença e a terapia recomendada pelos Laudos e Receituários Médicos (fls. 11/14), firmados por profissionais que acompanham o estado de saúde do paciente, descrevem sua situação clínica e indicam o tratamento a ser ministrado, não há o que contestar do ponto de vista clinico; tampouco necessária prova pericial.

Quanto ao mérito, sustenta o Apelante "que o quadro clínico do autor dispensa o uso do medicamente CAVERJET não para o tratamento de uma patologia que represente risco à sua vida ou à sua saúde, mas para tratamento de suposta disfunção erétil" e que "... o caso dos autos não justifica a descabida imposição feita contra o Estado, de fornecer medicamento para tratamento de moléstia que não representa rico algum à vida ou à saúde do paciente..." (fl. 82).

Minimiza, sem razão.

Consequência de paraplegia congênita dos membros inferiores, o Apelado apresenta quadro de disfunção erétil, por isso recomendado o uso do medicamento CAVERJECT 15mg, de aplicação intracavernosa.

A disfunção erétil, de etiologia orgânica, como no caso, caracteriza-se pela conservação da libido, da excitação sexual e até mesmo na tumescência peniana, incompatível, todavia, com a penetração.

Fácil compreender, por isso, o quanto abala o psiquismo a comprometer a saúde do paciente, podendo levá-lo ao óbito, como relata a literatura médica.

Mais do que isso, a pessoa humana é protegida na sua personalidade e dignidade, com vista à plena integridade e desenvolvimento físico e moral. "O princípio da dignidade da pessoa humana identifica um espaço de integridade moral a ser assegurado a todas as pessoas por sua só existência no mundo", como assenta Luis Roberto Barroso (Interpretação e Aplicação da Constituição - Saraiva - sexta edição - pag. 381). E tem expressão jurídica na lei constitucional (art. 1º, III).

Na verdade, o princípio da dignidade da pessoa humana não compreende apenas a proteção à vida ou à integridade física; também a saúde, o prazer, a tranquilidade, os sentimentos, a inteligência, a educação, a força de trabalho, a capacidade criadora, o poder de iniciativa, e, para o caso, a paternidade, a coabitação e a constituição da família.

E no contexto do direito de personalidade e do princípio da dignidade da pessoa humana é que se insere o direito à sexualidade, seja no âmbito dos deveres conjugais, com referência ao débito conjugal, seja no direito à paternidade, à coabitação, à constituição da família, "base da sociedade", a que deve proteção o Estado (CF - art. 226).

E de tudo isso ver-se-á privado o Apelado se o Estado, como é de seu dever, não lhe dispensar o tratamento clinicamente recomendado, em flagrante desafeição ao princípio da dignidade da pessoa humana, não bastasse agravar o infortúnio.

Com razão o Apelante apenas no ponto em que lhe foi imputado o encargo advocatício.

O Apelado litiga com amparo da Defensoria Pública, por isso não faz jus à verba honorária.

A necessidade de prestar auxílio aos desafortunados para que possam atuar em juízo é preocupação que não é de hoje; vem da noite dos tempos. Afinal, já observava Ovídio, "CURA PAUPERIBUS CLAUSA EST".

Uma das primeiras se não a primeira iniciativa que se tem notícia de institucionalizar a assistência judiciária encontra-se no DIGESTO e que cito por sua atualidade:

"parágrafo 5º - Deverá dar advogado aos que o peçam ordinariamente às mulheres e aos pupilos, ou aos que de outra maneira débeis, ou aos que estejam em juízo, se alguém os pedir; e ainda que não haja nenhum que os peça deverá dá-los de ofício. Mas se alguém disser que, pelo grande poder de seu adversário, não encontrou advogado, igualmente providenciará para que lhe dê advogado. Demais, não convém que ninguém seja oprimido pelo poder do seu adversário; pois também redunda em desprestígio do que governa uma província, que alguém se conduz com tanta insolência que todos temam tomar a seu cargo advogado contra ele" (De officio Provensulis et legati - Livro I, título XVI).

No Brasil a assistência judiciária remonta às Ordenações Filipinas que no Livro III, Título 84, parágrafo 10 dispunha, pitorescamente:

"Em sendo o agravante tão pobre que jure não ter bens móveis, nem de raiz, nem pôr onde pague o agravo, e dizendo na audiência uma vez o Patear Noster pela alma del Rey Don Diniz, ser-lhe-á havido, como se pagasse os novecentos réis, contanto que tire de tudo certidão no tempo, em que havia de pagar o agravo."

Desde então não passaram de arremedo, desprovidas de qualquer eficácia, as tentativas de disponibilizar a assistência judiciária aos necessitados, mesmo que contemplada nas constituições de 34 e de 46. Acabou recaindo o encargo sobre a nobre classe dos Advogados.

Deu-se o grande passo com a Constituição de 88 que instituiu a Defensoria Pública atribuindo-lhe a orientação e a defesa dos necessitados (art. 134). Seguiu-se-lhe, passados mais de cinco anos, a Lei Complementar nº 80 de 12 de janeiro de 1994, que organizou a Defensoria Pública da União, Estados, Distrito Federal e Territórios.

Não se desconhece, pois, a importância da Defensoria Pública como "instituição essencial à função jurisdicional do Estado", como está na verba constitucional. Também é de reconhecer o relevantíssimo trabalho desenvolvido pelos Defensores Públicos especialmente quando atuam contra as Pessoas Jurídicas de Direito Público.

Aqui o ponto.

Em causa saber se devidos honorários pelo Estado quando sucumbe em ação com assistência judiciária patrocinada pela Defensoria Pública.

Tenho que não, mesmo que a verba se destine à constituição de um fundo - o Fundo de Aparelhamento da Defensoria Pública - FADEP - criado pela lei estadual 10.298 de 18 de novembro de 1994.

Primeiro, porque o profissional que presta a assistência judiciária - Defensor Público - já recebe remuneração dos cofres públicos para essa função.

Segundo, porque a Defensoria Pública é órgão público assim definido por Maria Sylvia Zanella di Pietro "como uma unidade que congrega atribuições exercidas pelos agentes públicos que o integram com o objetivo de expressar a vontade do Estado" (Direito Administrativo - pág. 417 - Atlas - décima terceira edição). E como órgão do Estado é o próprio Estado compartimentado em centro de competência, destinado ao melhor desempenho das funções estatais, como assinala Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro - pág. 64 - Malheiros - décima quarta edição). Para Celso Antônio Bandeira de Mello, os órgãos públicos "nada mais significam que círculos de atribuições, os feixes individuais de poderes funcionais repartidos no interior da personalidade estatal e expressados através dos agentes neles providos" (Apontamentos sobre os agentes públicos - pág. 69 - RT - 1975).

Órgão autônomo, é verdade, em favor do qual foi instituído fundo especial de natureza contábil constituído por recursos financeiros provenientes de dotações orçamentárias e extra-orçamentárias dentre as quais destaco, para o caso, "os relativos a honorários advocatícios provenientes, em razão da aplicação do princípio de sucumbência, de ações com assistência judiciária patrocinadas por integrantes da Defensoria Pública", destinado a apoiar, em caráter supletivo, os programas de trabalho desenvolvidos ou coordenados pela Defensoria Pública como qualificação e aperfeiçoamento profissional de seus integrantes e servidores, aparelhamento administrativo, aquisição de instalações e ampliação da capacidade instalada do órgão e outras aplicações de interesse da Instituição (Lei 10.298/94 - arts. 2º, 4º e 6º, b).

Mesmo assim não deixa de ser órgão do Estado, integrando a Administração direta, tanto quanto do patrimônio do Estado o Fundo de Aparelhamento, apenas que gerido pelo Defensor Público-Geral.

Por isso quando sucumbe o Estado em ações com assistência judiciária patrocinadas pela Defensoria Pública tenho não seja razoável nem justificável juridicamente imputar-lhe o pagamento da verba honorária.

E isso não só porque o Defensor Público é pago pelo Estado para assistir os desamparados de recursos pecuniários, como porque o crédito e a dívida se reúnem na mesma pessoa - o crédito, do Fundo; a dívida, do Estado a quem pertence o Fundo. E "se o crédito e a dívida se reúnem na mesma pessoa, isto é, se a mesma pessoa, que era devedor, passa a ser também credor, ou a que era credor passa a ser devedor, extingue-se, de regra, a relação jurídica, pelo princípio de que ninguém pode ser credor de si mesmo, uma vez que o fim foi obtido" (Pontes de Miranda - Tratado de Direito Privado - pág. 31 - tomo XXV - nº 3.007 - Borsoi - terceira edição).

E com a confusão desaparece a dívida, tanto econômica quanto jurídica (CC/02 - artigo 381 e CC/16 - artigo 1.049).

Nesse sentido, decisões do Superior Tribunal de Justiça que seguem in verbis:

Processual Civil - Defensoria Pública - Honorários advocatícios - Responsabilidade do Estado - CC, art. 1046. Processual Civil. Honorários de advogado devidos pelo Estado à Defensoria Pública. Impossibilidade.

I - "A Defensoria Pública é órgão do Estado, por isso que não pode recolher honorários sucumbenciais decorrentes de condenação contra a Fazenda em causa patrocinada por Defensor Público."(Resp n. 515.768/RS, Relator Ministro Luiz Fux, DJU de 15.9.2003, pág. 268).

II - O Defensor Público é um advogado, mas não é ele quem recebe os honorários decorrentes de condenações judiciais, e sim o Estado, logo, fica caracterizada a confusão entre credor e devedor, a teor do disposto no art. 1.049 do Código Civil de 1916.

III - Recurso especial provido." (REsp n. 503.012-0 - MG. Relator Ministro ALDIR PASSARINHO JÚNIOR. Quarta Turma. Unânime. Data do julgamento: 4.11.2003)

"Informativo n. 205. Período: 12 a 16 de abril de 2004.

DEFENSORIA PÚBLICA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS..

Trata-se de processo submetido à apreciação da Primeira Seção por haver divergências de entendimento entre as Turmas que as compõem. A questão resume-se em saber: pode o Estado ser condenado a pagar honorários advocatícios em processo no qual a parte foi representada pela Defensoria Pública ou ocorre o instituto da confusão, por serem credor e devedor, no caso, a mesma pessoa jurídica? A Seção, por maioria, decidiu que a Defensoria Pública é órgão do Estado, por isso não pode recolher honorários sucumbenciais decorrentes de condenação contra a Fazenda em causa patrocinada por defensor público. No caso, a Defensoria Pública mantida pelo Estado estaria cobrando honorários do próprio Estado, tornando-se, por isso, uma figura de confusão entre credor e devedor (aplicação do art. 1049 do CC/1916, e art. 381 do CC/2002). Outrossim, ressaltou-se que o fato de haver um fundo orçamentário com finalidade específica (criado pela Lei Estadual/RS n. 10.298/1994) é matéria contábil-financeira que não altera a situação jurídica de ser credor dessa verba a Fazenda estadual e não a parte ou a própria Defensoria, já que, como não detém personalidade jurídica, é órgão do Estado. Precedentes citados: REsp 541.440-RS, DJ 20/10/2003; REsp 536.010-RS, DJ 28/10/2003, e EREsp 493.342-RS. REsp. n. 596.836-RS, Rel. originária Min. Eliana Calmon, Rel. para acórdão. Min. Luiz Fux, julgado em 14/04/2003."

E corroborando esse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 421, que diz: "Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra pessoa jurídica de direito público à qual pertença."

Por isso, não é possível o pagamento de honorários advocatícios pelo Estado.

Pelo exposto, rejeito as preliminares e dou parcial provimento ao Apelo tão só para livrar o Estado do pagamento dos honorários de sucumbência.

É o voto.

Des. Francisco José Moesch (PRESIDENTE E REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a).

Des. Marco Aurélio Heinz - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. FRANCISCO JOSÉ MOESCH - Presidente - Apelação Reexame Necessário nº 70038701447, Comarca de Santa Rosa: "REJEITARAM AS PRELIMINARES E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, UNÂNIME."

Julgador(a) de 1º Grau: INAJA MARTINI BIGOLIN

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